N° 5242/242 de 2003

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 5242/242

MATE.: Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

RDIC.: Los dependientes que desempeñan labores de barrido de calles, recolección domiciliaria de basura y otras en la empresa [nombre reservado], de Temuco, se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del N º 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

ANT.: 1) Pase N º 61, de 14-11-2003, de Jefe de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Ordinario N º 971, de 27-08-2003, de Inspección Provincial de Temuco.

3) Ordinario N º 2819, de 15-07-2003, de Departamento Jurídico.

4) Pase N º 1481, de 07-07-2003, de Directora del Trabajo.

5) Presentación de 03-07-2003, de don [nombre reservado].

6) Ordinario N º 381, de 06-06-2003, de don [nombre reservado], Director (S) de Aseo y Ornato de la I. Municipalidad de Temuco.

FUENTES:

C. del T. Art.38 N º 2 , incisos 2º, 3º y 4º.

SANTIAGO, 03.12.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

TEMUCO.

Mediante presentación del antecedente 5) se ha solicitado de esta Dirección se autorice a la empresa del recurrente, que realiza labores de apoyo a la I. Municipalidad de Temuco, en barrido de calles, recolección domiciliaria de basura y otras, a distribuir la jornada de trabajo de sus dependientes incluyendo los domingos y festivos, para lo cual otorgaría el sábado como día de descanso semanal y los dos domingos al mes.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

En conformidad al inciso 1 º del artículo 35 del Código del Trabajo, por regla general, los trabajadores gozan de un descanso semanal que recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos.

A su vez, el artículo 38 del citado cuerpo legal señala excepciones al principio anterior, prescribiendo, en su numerando 2º, lo siguiente:

" Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.

Por su parte, los incisos 2º, 3º y 4º del mismo precepto, establecen:

" Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

De las normas legales transcritas precedentemente se infiere que la ley exceptúa del régimen general de descanso semanal establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, a los dependientes que se desempeñan en las faenas, labores y establecimientos que se contemplan en los diversos numerandos del artículo 38 del referido cuerpo legal.

Se infiere, asimismo, que las empresas comprendidas dentro de dichas excepciones se encuentran facultadas para distribuir la jornada normal de trabajo de su personal en forma que incluya los domingo y festivos, estableciendo la obligación de otorgarles un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y, otro, por cada festivo en que aquellos debieron prestar servicios.

De la misma disposición legal antes citada se desprende que el legislador ha otorgado a los trabajadores que se desempeñan en actividades del N° 2 del inciso 1°, vale decir, en explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, y a aquellos comprendidos en el N° 7, del inciso 1°, que prestan servicios en establecimientos de comercio o de servicios que atiendan directamente al público, el derecho a que en el respectivo mes calendario, a lo menos dos de los días compensatorios de descanso que les corresponda por los días domingo y festivos laborados en el período se otorguen en día domingo.

Como es dable apreciar, la ley concede a lo menos dos días de descanso en día domingo cada mes calendario a los dependientes que se encuentren comprendidos en los números 2 y 7 del artículo en comento, de forma tal que el pronunciamiento requerido obliga a determinar si los trabajadores por los cuales se consulta se encuentran exceptuados del descanso dominical y si las labores que realizan se encuentran o no comprendidas dentro de las situaciones previstas en los precitados numerandos o en algún otro de los que dicha norma contempla.

Al respecto, cabe tener presente que de los antecedentes recopilados en torno al asunto que nos ocupa y, en especial, del informe de fiscalización evacuado por la Inspección Provincial de Temuco, se ha podido establecer que las labores de los trabajadores por los cuales se consulta, según lo convenido en sus contratos de trabajo, son las apoyo para aseo y ornato de Temuco, y consisten en barrido y limpieza de calles, limpieza de óvalos o receptáculos de basura y apoyo a camiones recolectores. De acuerdo al mismo informe, los señalados servicios exigen continuidad por las necesidades que satisfacen, toda vez que es absolutamente necesario mantener la limpieza de la ciudad durante todos los días de la semana.

Teniendo presente lo expresado precedentemente y analizada la situación de los citados trabajadores a la luz de la disposición antes transcrita y comentada, resulta posible afirmar que las labores que éstos desarrollan exigen continuidad por la necesidad de satisfacer en forma continua, oportuna y permanente los requerimientos de aseo y limpieza de la aludida ciudad, circunstancia que, a su vez permite sostener que tales dependientes se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del N º 2 del artículo 38 precitado.

Lo anterior significa, por consiguiente, que la jornada de trabajo de los referidos dependientes puede distribuirse de manera que queden comprendidos en ella los días domingo y festivos, otorgándoles los descansos compensatorios correspondientes a cada domingo y festivo laborado.

Asimismo, en mérito de lo expuesto en párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que los trabajadores de que se trata tienen derecho al beneficio que consagra el inciso 4º del ya citado artículo 38 y, por ende, debe otorgárseles en domingo, al menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

En todo caso, es necesario hacer presente que la circunstancia de que la empresa recurrente esté facultada para distribuir la jornada de trabajo de los trabajadores por los cuales se ha consultado en forma que incluya los días domingo y festivos, no puede significar una modificación unilateral de aquella pactada en los contratos de trabajo, puesto que, para tales efectos, de conformidad a lo prevenido en los artículos 5º del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, se requiere el consentimiento de los trabajadores.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que los dependientes que desempeñan labores de barrido de calles, recolección domiciliaria de basura y otras en la empresa [nombre reservado], de Temuco, se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del N º 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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Deptos. D.T.

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

Lexis Nexis

C/c Sr. [nombre reservado] A. I.Municipalidad Temuco.