N° 5973/73 de 2015

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E

INFORMES EN DERECHO

K 9493 (1890) 2015

ORD.: 5973 / 073 /

MAT.:Recurso de reposición y jerárquico; Procedencia. Trabajadores del comercio; Improcedencia de modificar unilateralmente la duración y distribución de la jornada de trabajo;

RDIC.:Resulta jurídicamente procedente que el empleador informe a sus dependientes que, para proceder al cambio en los sistemas de jornada por efecto de la Ley Nº20.823, debe proceder a la suscripción de un mutuo acuerdo con los trabajadores.

ANT.:1) Instrucciones de 31.08.2015, de Jefe de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho (S)

2) Presentación de 31.07.2015 de Sindicato Nacional Cencosud Santa Isabel

FUENTES: Artículo 38 bis del Código del Trabajo.

SANTIAGO, 17 de noviembre de 2015

DE:DIRECTOR DEL TRABAJO

A:[nombre reservado]

PRESIDENTE SINDICATO NACIONAL CENCOSUD SANTA ISABEL

[domicilio reservado], SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente 2) el recurrente, ha interpuesto ante esta Dirección un Recurso de Reposición en contra del Ordinario Nº 3448 de 09.07.2015, y subsidiariamente interpone un Recurso Jerárquico, atendido que, a su juicio, este Servicio ha omitido referirse a una de las consultas formuladas, relativa a la legalidad de un comunicado publicado por su empleador respecto a la entrada en vigencia de la Ley Nº20.823.

Al respecto cumplo con informar a Ud. que de conformidad con la facultad que le atribuye al Director del Trabajo, tanto el artículo 1º, letra b), como el artículo 5º letra b), del D.F.L Nº2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, ley orgánica de la Dirección del Trabajo, a dicha autoridad administrativa le compete"fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo."

Pues bien, a juicio de esta Dirección, esta facultad de carácter exclusivo de interpretar la legislación y reglamentación social, se materializa en un acto que no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contiene el artículo 3º de la ley Nº 19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea desempeñado únicamente por este Servicio.

De lo anterior se desprende que no resulta aplicable en la especie, la regulación del procedimiento administrativo contenido en la ley Nº19.880.

La conclusión anterior encuentra su fundamento en la doctrina emanada de la Contraloría General de la República contenida en el Oficio Nº39.353, de 10.09.2003, dirigido al Servicio de Impuestos Internos, entidad fiscalizadora de igual naturaleza jurídica que esta Dirección del Trabajo, de suerte que le es aplicable la misma jurisprudencia respecto a la materia tratada.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando el legislador no hace aplicables las citadas normas a la función analizada, esta Dirección del Trabajo se ha impuesto voluntariamente analizar el fondo de su pretensión, relativo a la legalidad de un comunicado emitido por el empleador, que sería del siguiente tenor:

"…Los 7 domingos adicionales no son días libres extras, es decir cuando se otorga uno de estos domingos, no existe la obligación de dar un día libre adicional durante la semana. Por ejemplo, si un trabajador tiene su día libre fijo entre lunes y viernes y le otorgamos el día domingo libre adicional esa semana; existen tres alternativas:

a. Distribuir la jornada 5 x 2 trabajando 9 horas diarias, sin considerar la media hora de colación, respetando el día libre original.

b. Distribuir la jornada en 6 x 1 trabajando de lunes a sábado y descansando el domingo.

c. Distribuir la jornada 5 x 2 trabajando 9 horas diarias sin considerar la media hora de colación, donde los días libres son los días sábado y domingo.

En los 3 casos anteriores el cambio de jornada debe ser formalizado a través de la firma de un Mutuo Acuerdo.

Semana de 40 horas

En Santa Isabel por contrato colectivo existe la modalidad de una semana al mes en donde se trabajan 40 horas semanales. En dicha semana se mantiene inalterable y se debe poner mucho control en el cumplimiento de las 40 distribuidas en 5 días.

En el caso de los Full time la jornada semanal no podrá ser distribuida en menos de 5 ni en más 6 días" (sic).

Al respecto, cabe considerar que este Servicio en dictamen Nº 3996/052 de 07-08-2015, se ha pronunciado respecto a las modificaciones a los sistemas de turnos, por aplicación de la ley Nº 20.823, indicando en su conclusión que:

"…no resulta jurídicamente procedente que el empleador modifique el sistema de turnos que se venía utilizando con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, sin que previamente cuente con el acuerdo de los trabajadores, en orden a que éstos accedan a modificar dicha cláusula esencial del contrato de trabajo".

Conforme a dicho criterio interpretativo, además se han emitido diversos pronunciamientos jurídicos, tales como el Ordinario Nº 4.224 de 19.08.2015, en que se informó que"…no resulta jurídicamente procedente que el empleador unilateralmente modifique el sistema de distribución de la jornada de trabajo semanal pactado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.823, ya sea redistribuyendo o eliminando días de descanso…"

Es así que, los términos del comunicado emitido por el empleador, no vulneran el sentido que esta Dirección ha otorgado a la norma en esta materia. En efecto, el comunicado expresamente hace referencia a la necesidad de suscribir un mutuo acuerdo para proceder a la modificación del régimen de jornada, criterio reiteradamente sostenido por este Servicio.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que se rechazan los recursos administrativos de reposición y jerárquico interpuesto en subsidio, sin perjuicio que se procede a analizar el fondo de su consulta, y en ese orden se informa que no se advierte ilegalidad en el comunicado emitido por su empleador.

Saluda a Ud.,

CHRISTIAN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/PRC

Distribución:

-Subsecretario del Trabajo

-Jefe de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social

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