ORD. N°6145/145

Departamento Jurídico
K 9548(2124)/ 2017
ORD. N°: 6145, 1,45
MAT.: 1-El personal que labora en panaderías
ubicadas fuera de centros comerciales o
supermercados, en que coexistan actividades
productivas y comerciales, tiene derecho a impetrar
el incremento de remuneraciones y los descansos
adicionales en domingo establecidos por la ley
N°20.823 sea cual sea la labor realizada, con
prescindencia de si la misma se relaciona o no con
la atención de público.
2.-Reconsidera en el sentido indicado en el punto
anterior, el numeral 1 del dictamen N° 4154/107, de
06.09.2017.
ANT. 1.-Instrucciones de 22.11.2017, de Jefa
Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
2.-Presentación de Sindicato Interempresa de
Trabajadores de Panaderías de la Vi Región.
FUENTES:
Código del Trabajo, artículos 38 inc. 1°, 2°, 4°
Ley N° 20.823, artículo único.
CONCORDANCIAS:
Dictamen N° 4755/58, de 14.09.2015
SANTIAGO,
20DIC 2017
DE : DIRECTOR DEL TRABAJO
A : SRES. SINDICATO INTEREMPRESAS DE PANADERÍAS,
PASTELERÍAS Y RAMOS CONEXOS Y SIMILARES DE LA VI REGIÓN
CUEVAS N° 679
RANCAGUA
Mediante presentación citada en el antecedente,
han solicitado la reconsideración de la jurisprudencia administrativa que se contiene
en el numeral 1 del dictamen N°4154/107, de 06.09.2017, de este Servicio,
conforme a la cual: “No resultan procedentes los beneficios establecidos en la ley

N°20.823 respecto de los trabajadores que prestan servicios en calidad de
panaderos, en panaderías distintas a las ubícadas al interior de supermercados."
Fundamentan su petición, en primer término, en
que tal jurisprudencia resulta contradictoria con la sustentada por este mismo
Servicio en Ord. N° 1015, de 17.02.2016, la cual estableció que los beneficios de la
citada ley resultaban aplicables a los trabajadores que se desempeñan como
pasteleros y panaderos, sin efectuar distinción alguna respecto a la ubicación de las
respectivas empresas o establecimientos, situación que varió sustancialmente con
la dictación del dictamen cuya reconsideración solicitan.
En apoyo de sus pretensiones, invocan asimismo,
la jurisprudencia emanada de este Servicio respecto a la materia y que se contiene
específicamente en dictamen N° 4755/58, de 14.09.2015, el cual resolvió que la
nueva normativa incorporada al Código del Trabajo por la ley N° 20.823 rige para
todos los trabajadores excluidos del descanso dominical en virtud del numeral 7 del
artículo 38 del Código del Trabajo, con prescindencia de las labores que realicen y
de si ellas importan o no la atención directa al público.
En relación a esta última doctrina señalan que ella
ha sido avalada por fallos judiciales recaídos en reclamos interpuestos por los
afectados contra multas administrativas que le han sido aplicadas por no
otorgamiento de los beneficios legales en comento. Al efecto, cita la sentencia
dictada en autos Rit I-60-2016, caratulados "Productos Alimenticios Paris Ltda. con
Inspección Provincial del Trabajo" del Juzgado de Letras del Trabajo de Rancagua,
y de la llte. Corte de Apelaciones de dicha ciudad, que rechazó el recurso de nulidad
interpuesto en contra de dicho fallo.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo
siguiente:
En forma prevía a resolver la materia en que incide
la presentación que nos ocupa, cabe recordar que la ley N° 20.823, antes citada,
modificó el artículo 38 Código del Trabajo agregando una nueva normativa a la
contenida primitivamente en su inciso 2°, e incorporando a dicho cuerpo legal el
artículo 38 bis, disposición esta última que otorga nuevos días de descanso en
domingo, adicionales a los establecidos en el inciso 4° del referido artículo 38.
En efecto, la primera modificación agrega en el
inciso segundo del artículo 38 del citado Código, la siguiente disposición:
"En el caso de los trabajadores a que se refiere el
número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se
desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser
remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo
convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora
ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la
determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos
días domingo."
Por su parte, el artículo 38 bis del mismo cuerpo
legal, establece:

"Sín perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del
artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del
mismo artículo gozarán adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso
semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante
acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos
existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días
sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso
semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero
ni acumulado de un año a otro.
“Este artículo no se aplicará a los trabajadores
contratados por un plazo de treinta días o menos, ní a aquellos cuya jornada
ordínaría no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente
para trabajar los días sábado, domingo o festivos."
De las disposiciones legales precedentemente
anotadas fluye que los trabajadores excluidos del descanso dominical y en días
festivos en virtud del numeral 7 del inciso 2° del artículo 38 del Código del Trabajo,
tienen derecho a exigir los beneficios que en ellas se establecen, los cuales se
traducen en un incremento de remuneraciones por las horas ordinarias laboradas
en domingo, como también, de los descansos que deben recaer en tales días.
Así, en el primer caso se establece un 30% de
recargo de las horas ordinarias trabajadas en día domingo, calculado sobre el
sueldo convenido para la jornada ordinaria, recargo que corresponde ser
considerado para la determinación de las horas extraordinarias laboradas por los
respectivos trabajadores.
Igualmente se consagra en favor de estos últimos
siete días de descanso en domingo, adicionales a los dos que prevé el inciso 4° del
artículo 38 del Código del Trabajo.
De lo expuesto precedentemente fluye con
claridad que los beneficios en comento no corresponden a todos los trabajadores
exceptuados del descanso dominical y en días festivos, sino sólo a los incluidos en
el numeral 7 del inciso 2º del artículo 38 en análisis, que establece:
"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos
anteriores los trabajadores que se desempeñen:
"7. en los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que
realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o
complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad
jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley
N°18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades”.
En relación a los trabajadores a que se refiere esta
situación de excepción al régimen normal de descanso que consagra el artículo 35
del Código del Trabajo, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen
N° 4755/58, de 14.09.2015, citado por esa Organización, invocando además de las
normas laborales pertinentes, preceptos y principios constitucionales y
jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, ha sostenido: “La nueva
normativa que incorpora al Código del Trabajo la ley Nº20.823, que otorga un

incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en que los
trabajadores hayan prestados servicios en días domingo y, además, que entrega 7
días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes
comprendidos en el artículo 38 inciso primero N° 7 del mismo Código, resulta
aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de
comercio y de servicios, sea que la labor que desarrollan se relacíone o no con la
atención de público".
Efectuadas las precisiones anteriores, se hace
necesario resolver la presente solicitud de reconsideración del dictamen
N°4154/107, de 6.09.2017, que resolvió que los beneficios incorporados al Código
del Trabajo por la ley N°20.823 no resultan aplicables a los trabajadores que se
desempeñan como panaderos en establecimientos del rubro que funcionan fuera
de los supermercados.
Para dicha resolución resulta fundamental
determinar si la actividad que en los mismos se desarrolla está incluida dentro de la
excepción al descanso dominical prevista en el numeral 7° del inciso 1° del artículo
38, esto es, si puede ser o no calificada como “de comercio o de servicios” en los
términos establecidos en el citado precepto.
Respecto de aquellos destinados en forma
exclusiva a la elaboración del pan y productos similares y que no disponen de puntos
de venta de tales productos, por lo que no realizan actividades comerciales, en
opinión de este Servicio, estarían incluidos en la excepción del descanso dominical
a que se refiere el numeral 2 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo,
que previene:
“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos
anteriores los trabajadores que se desempeñen:
2. en las explotaciones labores o servicios que
exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter
técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al
interés público o de la industria."
A juicio de esta Dirección, tal circunstancia excluye
al personal que en ellos labora a percibir los beneficios incorporados al Código del
Trabajo por la ley N° 20.823 y que se contienen en el inciso 2° del artículo 38 y en
el artículo 38 bis del Código del Trabajo, antes transcritos y comentados, sin
perjuicio del derecho que consagra el inciso 4º del primero de dichos preceptos
respecto de los trabajadores que se encuentren en tal situación y que se traduce en
que, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde
impetrar en el respectivo mes calendario recaígan en domingo.
Por el contrario, aquellos que aparte de las
actividades de producción o elaboración de los productos de que se trata, realizan
la comercialización de los mismos, a través de puntos de venta propios o bajo su
administración, estarían exceptuados del descanso dominical en virtud del numeral
7 del citado artículo 38, por tratarse de un establecimiento comercial que atiende
directamente al público, lo cual, en conformidad a la doctrina contenida en el
dictamen N°4755/58, de 14.09.2015 precedentemente enunciada, permite a los
trabajadores que allí laboran impetrar los aludidos beneficios, con prescindencia de
la labor que realicen y de si ella implica o no la atención de público.

Como ya se dijera, dicho criterio encuentra su
fundamento, entre otras consideraciones, en las normas y principios de
interpretación legal y constitucional que en el mismo documento se consignan, cuyo
análisis armónico permitió arribar a la conclusión anteriormente expresada.
Acorde a todo lo expuesto y sobre la base de las
argumentaciones que se hacen valer en el cuerpo de este informe, cúmpleme
manifestar a Uds. que en opinión de este Servicio existe mérito para reconsiderar la
doctrina contenida en el dictamen N° 4154/ 107, de 06.09.2017, en cuanto excluye
de los beneficios establecidos en la ley N° 20.283, al personal de panaderos que se
desempeña en panaderías que operan fuera de los supermercados, sin otra
consideración.
En reemplazo de la conclusión anterior, se resuelve
lo siguiente:
Los trabajadores que ofician como panaderos en
establecimientos exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud
del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, entre los cuales
se incluyen aquellos que además de realizar actividades de producción o
elaboración de pan y productos similares, cuentan con puntos de venta de tales
productos, tienen derecho a los beneficios previstos en la ley N°20.283. Ello por
cuanto en tal caso, pueden ser calificados como establecimientos de comercio y
servicios en los términos previstos en dicha disposición legal.
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones
expuestas, cúmpleme informar a Uds. que se acoge la solicitud de reconsideración
planteada por esa organización sindical en el sentido precedentemente indicado,lo
cual determina que el personal que labora en empresas del rubro en que coexistan
actividades productivas y comerciales tiene derecho a impetrar el incremento de
remuneraciones y descansos adicionales en domingo establecida por la normativa
analizada, independientemente de si su labor involucra o no la atención de público.
Saluda a Uds.
DEL
DIRECTOR W
CHILE CHRISTIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO
LBP/RGR/SMS/sms DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Distribución: 20 DIC 2011
Jurídico, Partes, Control OFICINA DE PARTES
Deptos. Dirección del Trabajo
Subdirector
Boletín
U. Asistencia Técnica
XV Regiones
Jefe de Gabinete Ministra del Trabajo y Previsión Social.