ORD. N°806/14

Dirección del
Trabajo
Gobierno de Chile
DEPARTAMENTO JURÍDICO
UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN
DERECHO
S/K (491) 2016
08060 014
ORD.:
MAT.: Si de modo excepcional al término de la
relación laboral, el trabajador no hizo uso de los 7
domingos de descanso establecidos por la Ley N°
20.823, debido a que no se completó la anualidad,
dichos días, deberán ser pagados, en la forma
establecida en el cuerpo del presente informe.
ANT.: 1) Pase N° 159 de 31.01.2018 del Director
del Trabajo.
2) Instrucciones de 07.08.2017 de la Jefa de la
Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
3) Instrucciones de 12.06.2017 del Jefe del
Departamento Jurídico.
4) Pase N° 632 de 07.06.2017 del Director del
Trabajo.
5) Pase N° 603 de 22.04.2016 del Director del
Trabajo.
6) Instrucciones de 09.03.2016 de la Jefa de
Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
7) Correo electrónico de 15.02.2016 del Centro de
Conciliación y Mediación Metropolitano Oriente.
FUENTES: Artículo 38 bis del Código del Trabajo.
CONCORDANCIAS: Dictamen N° 8413/143 de
30.10.1989, Dictamen N° 5733/066 de 06.11.2015.
SANTIAGO, 0 9 FEB 2018
DE : DIRECTOR DEL TRABAJO (S)
A : SRA. JEFA DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN
METROPOLITANO ORIENTE.
Mediante presentación del antecedente 7), se ha
solicitado un pronunciamiento, tendiente a resolver la procedencia de pagar a los
trabajadores los descansos que otorga la Ley N°20.823, si al momento de poner término
a la relación laboral, no habían hecho uso de todo o parte de los mismos.

Sobre el particular, cumplo con informar lo
siguiente:
Que, el artículo 38 bis del Código del Trabajo
dispone: "Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los
trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán,
adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de
vigencía del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los
trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán
ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo
también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser
compensado en dinero, ní acumulado de un año a otro.
Este artículo no se aplicará a los trabajadores
contratados por un plazo de treínta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaría no
sea superior a veínte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los
días sábado, domingo o festivos."
Como es posible colegir, la norma citada concede
a los trabajadores, cuyas funciones se encuentran contempladas en el N°7 del artículo
38 del Código del Trabajo, 7 días de descanso en domingo, siempre que estén
contratados por más de 30 días, cumplan jornada ordinaria superior a 20 horas
semanales, no se encuentren contratados para prestar servicios solo los sábados,
domingos y festivos, y que además, contemplen una distribución de la misma de manera
que incluya la prestación de servicios en día domingo, por cada año de vigencia del
contrato de trabajo.
Respecto del contenido del beneficio, es
importante señalar que, no produce el efecto de aumentar los descansos compensatorios
a que tienen derecho los trabajadores por aplicación del artículo 38 del Código del
Trabajo, de esta manera el dictamen N° 5733/066 de 06.11.2015, reitera lo resuelto
doctrinariamente a propósito de las modificaciones legales introducidas por la Ley N°
19.759 de la inclusión del descanso en dos domingos en el mes, en el siguiente sentido:
“Con el mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el beneficio que consagra el artículo
38 bis del Código del Trabajo no implica un aumento de los descansos que en virtud del
artículo 38 corresponde hacer uso a los trabajadores a que se refiere el presente informe,
sino establecer a su favor más días de descanso en domingo, adicionales a los dos de
que ya gozaban en virtud de la modificación introducida al inciso 4° del artículo 38 del
Código del Trabajo.
"De esta suerte, los empleadores y trabajadores del sector deberán efectuar las
adecuaciones de jornada tendientes a dar cumplimiento a la nueva normativa, no
implicando una alteración de las normas generales sobre duración y distribución de la
jornada de trabajo, manteniéndose de esta forma los topes máximos de la jornada
ordinaria de 45 horas semanales y de 10 horas diarias y su distribución semanal en no
menos de cinco ni más de seis días."
Asimismo, la jurisprudencia de la Dirección del
Trabajo ha señalado en el dictamen N° 2.205/037 de 06.05.2015, que: “... cabe
considerar que el derecho a los 7 días domingo de descanso, se devenga dentro del
respectivo año de vigencia del contrato de trabajo, sin que sea necesario el cumplimiento
de la primera anualidad. Esto quiere decir, que el derecho nace para el trabajador a partir
del día de su contratación. Conforme a lo anterior, el derecho en estudio no admite la
acumulación de días de descanso para una época posterior al año en que se han
devengado, y en el entendido que el legislador ha pretendido garantizar el descanso

efectivo, no se admite la compensación en dinero de los días de descanso que no hayan
sido utilizados".
A su vez, la doctrina de este Servicio ha precisado
la forma en que debe determinarse la anualidad. En este sentido, la jurisprudencia prevé
que por acuerdo de las partes pueda considerarse la anualidad como año calendario, así
lo dispone el Ordinario N°2.485 de 19.05.2016, que señala: “Ahora bien, no obstante lo
indícado, es posible que por un acuerdo de voluntades celebrado entre el empleador y el
trabajador o las organizaciones sindicales, la distribución de los domingos adicionales se
efectúe conforme al año calendario, en la medida que esto no signifique una disminución
en el mínimo de domingos establecido en la ley y que corresponde otorgar a los
trabajadores por cada año de vigencía de sus respectivos contratos de trabajo”.
Este beneficio constituye un derecho irrenunciable
conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 5° del Código del Trabajo mientras
subsista la relación laboral, puesto que los 7 domingos de descanso, constituyen un
beneficio que podrá hacerse efectivo desde el momento en que el trabajador es
contratado. El dictamen N° 2205/037 ya citado, refuerza el concepto que la finalidad
perseguida por el legislador es, fomentar el descanso del trabajador y el fortalecimiento
de su vida familiar, razón por la cual no procede la compensación monetaria ni la
acumulación del beneficio, disponiendo: “el referido derecho tiene el carácter de
irrenunciable para el trabajador, y su goce consiste en el descanso efectívo en domingo.
Por tal razón, se le ha reconocido al empleador la facultad para disponer la oportunidad
en que su dependiente hará uso de dicho descanso, en el ejercicio de su poder de
administración de la empresa." Sin perjuicio que cualquier alteración de la jornada de
trabajo, deberá contar con el consentimiento del trabajador.
Analizada la doctrina citada, se concluye que
cumplidos los requisitos normativos, los días adicionales de descanso en domingo, es un
beneficio que podrá hacerse efectivo desde el momento en que el trabajador es
contratado, cuyo fin es el efectivo descanso de los trabajadores razón por la cual, no son
compensables en dinero ni acumulables de un año para otro.
Ahora bien, la situación consultada dice relación
con los mismos trabajadores que, al momento del término de la relación laboral y estando
pendiente la anualidad, no han hecho uso del beneficio de la forma establecida por la
Ley, sea que se considere la anualidad desde la suscripción del contrato o se pacte su
equivalencia al año calendario, en cuanto a la procedencia y forma de pago de dichos
días a los trabajadores.
AI respecto, el dictamen N° 2602/119 de
23.06.2004, a propósito de las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.759 y la
incorporación de los denominados “dos domingos al mes”, permite el pago de los
domingos en que no se descansó, en el sentido que se indica: “En lo que respecta a los
dependientes de la misma empresa cuya relación laboral se encuentra extinguida a la
fecha, debe precisarse que no siendo posible a su respecto otorgar los días de descanso
en domingo que se les estuviere adeudando a causa de dicha terminación, forzoso
resulta sostener que los afectados tienen derecho a exigir el pago de tales días.
Aplicando el criterio doctrinario contenido en el
pronunciamiento citado, a este caso en particular, es posible concluir que, en caso que
el trabajador no hubiere hecho uso de todo o parte de los descansos establecidos por la
Ley N° 20.823 al término de la relación laboral por no haberse completado la anualidad,
surge el derecho de estos trabajadores a exigir que el empleador los pague.

Sin embargo, no tendrán derecho a exigir el pago,
aquellos trabajadores que estando vigente la relación laboral y habiéndose cumplido la
anualidad, no hubieren hecho uso de dichos descansos, pues como se ha señalado,
mientras subsista la relación laboral este es un derecho irrenunciable, no susceptible de
compensarse en dinero ni acumularse de un año para el siguiente. Por consiguiente, es
deber del empleador otorgar dichos descansos, en caso contrario, incurrirá en infracción
en los términos señalados en el artículo 506 del Código del Trabajo, conforme dispone el
Ordinario N° 5.652 de 04.11.2015 “... cabe puntualizar que al tenor de los dispuesto en
el artículo 38 bis del Código del Trabajo, recae en el empleador la obligación de otorgar
el descanso que dicha norma prescribe, y dentro del período anual de vigencia de la
relación laboral, por lo que toda conducta que infrinja dicho descanso, al no indicarse una
sanción específica, procede sea objeto de la aplicación del mecanismo de sanción
general contemplado en el artículo 506 del Código del Trabajo."
Ahora bien, puesto que el legislador establece
estos 7 días domingo por cada año de vigencia del contrato de trabajo, en caso en que
al momento de ponerse término a la relación laboral, no se hubiere enterado en su
totalidad el período de un año, para efectos de determinar el pago que debe realizar el
empleador, es necesario obtener una proporción, que se determinará por la cantidad de
tiempo de trabajo que cuenta el dependiente en la anualidad respectiva.
Por tratarse de un proporción en razón del tiempo
servido, resulta aplicable la fórmula de cálculo que la Dirección del Trabajo ha
determinado para efectos del feriado proporcional, contenida en el dictamen N° 8413/143
de 08.10.1989.
Ello encuentra su fundamento en la aplicación del
principio de interpretación de la ley denominado de analogía o “a pari”, que se expresa
en el aforismo jurídico que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición”, que consiste precisamente en resolver conforme a las leyes que rigen casos
semejantes o análogos, uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu, o uno
previsto, pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro.
Para tales efectos, se deberá proceder con la
forma de cálculo establecida los numerales 2 a) y 2 b) del dicho dictamen, ya citado en
los términos adecuados a la problemática en estudio:
“2 a) Deberá primeramente dividirse el número de días de descanso a que tiene derecho
el trabajador, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, por el
número de meses que comprende el año.
El producto de dicha operación será el número de días de descanso al trabajador.
2 b) El resultado anterior deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de
meses que el dependiente hubiera acumulado entre la fecha de su contratación y la del
término de sus funciones, o entre la fecha que haya enterado su última anualidad y la de
terminación del contrato, según corresponda."
Una vez determinada la cantidad de días que le
corresponde al trabajador, procede cotejar la información de los días en el que el
trabajador hizo uso efectivo de sus domingos y si existe una diferencia, el empleador
debe pagarla. Por el contrario, si el trabajador alcanzó a descansar idéntico número de
días domingos que los determinados según la proporción de la anualidad, el empleador
nada deberá pagar al término de la relación laboral.
Este sistema permite a su vez, aplicar el principio
de razonabilidad, respecto del empleador, en tanto y basándose en lo señalado por

E
Americo Plá Rodriguez “las partes en materia laboral deben actuar razonablemente, esto
es, conforme a la razón”, permitiendo equilibrar, tanto los derechos como las obligaciones
de las partes al término de la relación laboral.
Para su mejor ilustración, se ejemplifica de la
siguiente manera, si el trabajador fue contratado el 1º de febrero y es despedido el 31 de
agosto (esto es, habiendo transcurrido 7 meses de la anualidad), deberá dividirse el total
de días que establece el legislador por la cantidad de meses del año: 7 (domingos de
descanso) / 12 (meses). El resultado dará un factor, este es, 0.583, el que a su vez debe
multiplicarse por el número de meses o fracción de meses trabajados durante la
anualidad, que en este ejemplo son 7: 0.583 x 7 lo que arroja un total de 4.08 días, que
deben ser pagados, conforme a la remuneración ordinaria, pues no se genera, jornada
extraordinaria.
Una vez efectuado el cálculo, este se coteja con la
cantidad de días efectivamente descansados por el trabajador, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, debiendo la empleadora pagar la
diferencía al trabajador, en el caso que este hubiera descansado menos domingos de los
que indica el cálculo de la proporción. Así si descansó 2 días, a los 4.08 se le restan estos
2 días y el resultado de ello, es lo que corresponde pagar al empleador. Por el contrario,
si descansó efectivamente 5 días, nada debe pagar el empleador, pues el trabajador ya
había hecho efectivo el descanso en proporción con la anualidad, lo que constituye
justamente el contenido del derecho concedido por el legislador.
Por tanto, respecto de los trabajadores que se
desempeñan en establecimientos de comercio y de servicio, cuyas funciones puedan ser
clasificadas en el N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, que prestan servicios de
modo habitual en día domingo, procede que durante cada año de vigencia del contrato
de trabajo, se le otorguen 7 descansos en domíngo, adicionales a los que ya estaban
establecidos en la norma, mientras la relación laboral se encuentre vigente. En este caso
no es posible compensar ese descanso en dinero ni acumularlo para el año siguiente,
siendo obligación del empleador concederlos, por ser este un derecho irrenunciable.
En consecuencia, si de modo excepcional, al
término de la relación laboral, el trabajador no hizo uso de los 7 domingos de descanso,
debido a que no se completó la anualidad, deberán ser pagados, en la forma establecida
en el cuerpo del presente informe.
Saluda a Ud.,
DEL TR DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DIRECTOR 0 9 FEB 2018
CHILRAFAEL PEREIRA LAGOS OFICINA DE PARTES
ABOGADO
DIRECTORDEL TRABAJO (S)
LBP/RGR/CGD/KRF
Distribución:
- Jurídico
- Control
- Oficina de Partes
- Boletín
- U. de Asistencia Técnica
- XV Regiones
- Sr. Subdírector del Trabajo
- Sr. Jefe de Gabinete Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social