ORD. N°97/1

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E6546(107)2021
97 01
DICTAMEN N°/
ACTUACION:
Fija doctrina
MATERIA: Días adicionales de descanso en
domingo. Suspensión temporal del contrato de
trabajo. Otorgamiento. Procedencia.
RESUMEN:
Los trabajadores excluidos del descanso dominical
y en días festivos en virtud del numeral 7 del inciso
1° del artículo 38 del Código del Trabajo, cuyos
contratos de trabajo hubieren estado suspendidos
en conformidad a la Ley N° 21.227, sea por acto de
autoridad, o por un pacto de tal naturaleza, tendrán
derecho a que se les otorguen los descansos
adicionales de descanso en domingo que consagra
el artículo 38 bis del mismo cuerpo legal una vez
que se reincorporen a sus funciones, siempre que
en el periodo que reste para cumplir la respectiva
anualidad, existan días domingo en que puedan
hacer efectivo dicho derecho.
ANTECEDENTES:
1.- Instrucciones de 03.11.2022, de Jefa de
Departamento Jurídico y Fiscal (S)
Instrucciones de 16.02.2021, 18.03.2021 y
09.08.2021, de Jefa Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales.
2.- Presentación de 21.01.2021, de abogada
FUENTES:
Código del Trabajo, artículo 38 bis.
Ley N°21.227.
SANTIAGO, 18 ENE 2023
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A:
ESTUDIO NAVARRO ABOGADOS

Mediante presentación citada en el antecedente 2) ha solicitado un
pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar la procedencia de otorgar
total o parcialmente a los trabajadores afectos al artículo 38, inciso 1°, numeral 7
del Código del Trabajo, los siete días adicionales de descanso que establece el
artículo 38 bis del mismo cuerpo legal y cuyos contratos de trabajo han estado
suspendidos, sea por acto de autoridad o por la suscripción de un pacto de
suspensión celebrado en conformidad a las normas establecidas por la Ley
N°21.227.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 38 del Código del Trabajo, en su artículo 1°, numeral 7, establece:
"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores
que se desempeñen:
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha
atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con
todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o
complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el
artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, y ..."
Por su parte, el inciso 4° de la citada norma legal, previene:
"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes
calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta
norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por
un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no
sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente
para trabajar los días sábado, domingo o festivos".
A su vez, el artículo 38 bis del Código del Trabajo, establece:
"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo
anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero
del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo
de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de
trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los
trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos
domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se
distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este
derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni
acumulado de un año a otro.
Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo
de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea
superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para
trabajar los días sábado, domingo o festivos".
Del análisis conjunto de la normativa legal precedentemente transcrita, se
infiere, en primer término, que los trabajadores excluidos del descanso dominical

en virtud del numeral 7 del inciso 1°del artículo 38, esto es, aquellos que se
desempeñen en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, tienen derecho a siete días de descanso compensatorio en
domingo por cada año de vigencia de la relación laboral, adicionales a los dos días
que, en cada mes calendario, corresponde a dichos dependientes en conformidad
al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo.
Ahora bien, mediante Dictamen N°1921/033, de 20.04.2015, este Servicio
fijó el sentido y alcance de la Ley N°20.823, que Modifica el Código del Trabajo en
Materia de Jornada Laboral, precisando, en el ámbito de la consulta planteada, lo
siguiente:
"En este orden, el derecho consagrado en el artículo 38 bis ya transcrito,
amplía el régimen de descanso de que gozan los trabajadores del área comercio y
servicios, y revisten una naturaleza autónoma de otros descansos.
"Sin embargo, respecto de estos 7 días domingo anuales, el legislador ha
contemplado la posibilidad que mediante acuerdo escrito entre trabajador y
empleador, o bien, entre este último y el o los sindicatos existentes, hasta tres de
estos días de descanso sean reemplazados por días sábado, en tanto se distribuyan
junto a un domingo, casos en los que se ha pretendido que los trabajadores gocen
de un fin de semana de descanso íntegro.
Tratándose de los acuerdos alcanzados entre el empleador y el o los
sindicatos, cabe puntualizar que el alcance de éstos, se restringe en sus efectos,
respecto exclusivamente a los trabajadores afiliados a cada una de estas
organizaciones".
Asimismo, la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida en
Dictamen N°2205/037 de 06.05.2015, ha señalado: "...cabe considerar que el
derecho a los 7 días domingo de descanso, se devenga dentro del respectivo año
de vigencia del contrato de trabajo, sin que sea necesario el cumplimiento de la
primera anualidad. Esto quiere decir, que el derecho nace para el trabajador a partir
del día de su contratación.
Conforme a lo anterior, el derecho en estudio no admite la acumulación de
los días de descanso para una época posterior al año en que se han devengado y
en el entendido que el legislador ha pretendido garantizar el descanso efectivo, no
se admite la compensación en dinero de los días de descanso que no hayan sido
utilizados".
En cuanto a la determinación de la respectiva anualidad, la jurisprudencia
institucional contenida en Ordinario N°2485, de 18.05.2015, prevé la posibilidad de
que las partes, de común acuerdo, consideren por tal, el respectivo año calendario,
en tanto ello no vulnere el número mínimo de días de descanso que garantiza la ley.
Al efecto, señala: "Ahora bien, no obstante lo indicado, es posible que por un
acuerdo de voluntades celebrado entre el empleador y el trabajador o las
organizaciones sindicales, la distribución de los domingos adicionales se efectúe
conforme al año calendario, en la medida que esto no signifique una disminución en
el mínimo de domingos establecidos en la ley y que corresponde otorgar a los
trabajadores por cada año de vigencia de sus respectivos contratos de trabajo".
En relación con la forma de distribución de los siete días adicionales de
descanso, este Servicio, en Dictamen N°2205/37 de 06.05.2015, ha precisado:
"...considerando que la organización funcional de la empresa recae en el
empleador, corresponde a éste determinar, para los efectos indicados, la
distribución de la jornada de los trabajadores, en términos que permita respetar la
obligación legal de descanso. Con todo, tales definiciones deberán ser comunicadas
oportunamente y con la anticipación necesaria a los trabajadores, a fin de atender
a uno de los objetivos centrales de esta reforma legal, en el sentido de avanzar

hacia una mayor compatibilización de la vida familiar y laboral, para este grupo de
trabajadores".
Conforme a la misma jurisprudencia, ello no constituye un impedimento para
el acuerdo o negociación que legítimamente pudieran alcanzar empleadores y
trabajadores, ya sea en forma individual o colectiva, a través sus organizaciones
sindicales, incluidas las federaciones, en orden a definir la oportunidad en que se
hará uso del derecho, en la medida que tales acuerdos aseguren el cumplimiento
de las normas sobre descanso dominical contempladas en la ley.
Asimismo, como ya se indicó, el legislador hizo exigible el acuerdo de
voluntades, tratándose del reemplazo del día domingo por día sábado, verificable
hasta en tres oportunidades en el año.
Ahora bien, la consulta específica que se plantea, requiere determinar si
durante los períodos de suspensión temporal del contrato de trabajo, sea por acto
de autoridad o por un pacto celebrado en los términos de la Ley N° 21.227, procede
otorgar el beneficio en comento, sea en su integridad o en forma parcial.
De acuerdo a la doctrina institucional, ambas suspensiones producen los
mismos efectos, los que se traducen principalmente, en el cese temporal de la
obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la obligación de pagar
la remuneración y demás asignaciones que no constituyan remuneración, por parte
del empleador. Este último igualmente estará obligado a pagar las cotizaciones
previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como aquellas del trabajador,
con excepción de las cotizaciones del seguro social de la Ley N°16.744, las que se
calcularán sobre el 100 % de las prestaciones que establece el Título I de la misma
Ley de Protección al Empleo para las cotizaciones de pensión y sobre la última
remuneración mensual percibida, para el resto de las cotizaciones de seguridad
social y salud.
Aclarado lo anterior, debe tenerse presente que la finalidad del legislador al
establecer el beneficio en comento, es garantizar el descanso dominical efectivo de
los trabajadores de que se trata, lo que obviamente no es posible de lograr estando
suspendidos los efectos de la relación laboral de dichos dependientes en los
términos ya señalados. Debe considerarse igualmente que el mencionado beneficio
rige por cada año de vigencia de la relación laboral y que la jurisprudencia
institucional precisó tal circunstancia señalando que para los trabajadores con
contrato vigente al 7 de abril de 2015, su primera anualidad vence el 6 de abril de
2016" [...] "En tanto que, respecto a los trabajadores cuya relación laboral se ha
iniciado el día de entrada en vigencia de la ley o posteriormente, el ciclo anual lo
determinará la fecha de inicio del vínculo contractual". Lo anterior debe entenderse
sin perjuicio del acuerdo de las partes en orden a considerar para tal efecto, el
respectivo año calendario.
Considerando lo expuesto, la resolución de la consulta planteada hace
necesario establecer previamente si existe una regulación respecto al otorgamiento
de los descansos de que se trata y como han operado fuera del período que abarca
la suspensión. Así, si existe una distribución al respecto, dichos descansos deberán
ser otorgados en la forma establecida, descartándose para tal efecto, el lapso de
suspensión temporal del contrato por las causas señaladas.
De esta manera, corresponderá que el empleador otorgue los descansos en
día domingo en la forma establecida o en los términos acordados, una vez que el
trabajador se reincorpore a sus funciones, siempre que en la respectiva anualidad
resten días domingo en que pueda hacer efectivo el derecho.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas,
jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme
informar a Ud. que los trabajadores excluidos del descanso dominical y en días
festivos en virtud del numeral 7° del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo,

cuyos contratos de trabajo hubieren estado suspendidos en conformidad a la Ley
N°21.227, sea por acto de autoridad o por un pacto de tal naturaleza, tendrán derecho
a que se les otorguen los descansos adicionales de descanso en domingo que
consagra el artículo 38 bis del mismo cuerpo legal una vez que se reincorporen a sus
funciones, siempre que en el periodo que reste para cumplir la respectiva anualidad,
existan días domingo en que puedan hacer efectivo dicho derecho.
Saluda atentamente
DIRECTOR
PÁBLO ZENTENO MUÑOZ
CHILE ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
NPS/LBP/SMS
Distribución 18 ENE 2023
Jurídico, Partes, Control
Boletín Oficial
Departamentos y Oficinas del Nivel Central OFICINA DE PARTES
Subdirectora del Trabajo
XVI Regiones
Inspecciones Provinciales y Comunales
Ministra del Trabajo y Previsión Social
Subsecretario del Trabajo