ORD. N°832

Trabajo Dirección del
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Dictámenes e
Informes en Derecho
E2338 09 (1489) (2022)
ORDINARIO N°: 832
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Descanso compensatorio. Día Domingo y Festivos.
Procedencia. Día adicional descanso.
Otorgamiento.
RESUMEN:
Respecto a los días de descanso adicional de los
trabajadores que se desempeñan bajo la modalidad
del N°7 del artículo 38 del código del trabajo, en el
contexto planteado, cabe remitirse a lo señalado en el
Dictamen N°97/1 de 18.01.2023, así como a lo
expuesto en el presente infore.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 19.05.2023 de Jefa de Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Presentación de 19.10.2022
subgerente de personas, Biarritz
S.p.A
SANTIAGO, 09 JUN 2023
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
A:
BIARRITZ S.P.A
remuneraciones@guante.cl
SANTIAGO
Mediante presentación del Ant.2), se ha solicitado a esta Dirección un
pronunciamiento jurídico, respecto a determinar si la situación acontecida durante los
años 2020 y 2021 por Pandemia y de funcionamiento comercial en Fase 2, que
permitía trabajar a los dependientes bajo la modalidad del N°7 del artículo 38 del
Código del Trabajo sólo de lunes a viernes, tendría alguna incidencia respecto del
otorgamiento de los 7 días domingos adicionales en que podrían descansar durante
el año de vigencia de la relación laboral, si aquellos se mantendrían o no.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:
El artículo 38 del Código del Trabajo., en su artículo 1°, numeral 7, establece

“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que
se desempeñen:
"N°7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha
atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo,
esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica,
en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley N°18.700
y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y..."
Por su parte, el inciso 4° de la citada norma legal, previene:
"No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario
deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no
se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta
días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte
horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado,
domingo o festivos".
A su vez, el artículo 38 bis del Código del Trabajo, establece:
"Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los
trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo
gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal
durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Sólo mediante acuerdo
escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos
existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días
sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso
semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en
dinero, ni acumulado de un año a otro.
Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de
treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a
veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días
sábado, domingo o festivos".
Del análisis conjunto de la normativa legal precedentemente transcrita, se
infiere, en primer término, que los trabajadores excluidos del descanso dominical en
virtud del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38, esto es, aquellos que se desempeñen
en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
tienen derecho a siete días de descanso compensatorio en domingo por cada año de
vigencia de la relación laboral, adicionales a los dos días que, en cada mes calendario,
corresponde a dichos dependientes en conformidad al inciso 4° del artículo 38 del
Código del Trabajo.

4 3
Ahora bien, mediante Dictamen N°1921/033 de 20.04.2015, este Servicio fijó
el sentido y alcance de la Ley N°20.283, que Modifica el Código del Trabajo en Materia
de Jornada Laboral, precisando, en el ámbito de la consulta planteada, lo siguiente:
"En este orden, el derecho consagrado en el artículo 38 bis ya transcrito, amplia
el régimen de descanso de que gozan los trabajadores del área comercio y servicios,
y revisten una naturaleza autónoma de otros descansos.
"Sin embargo, respecto de estos 7 días domingo anuales, el legislador ha
contemplado la posibilidad que mediante acuerdo escrito entre trabajador y
empleador, o bien, entre este último y el o los sindicatos existentes, hasta tres de estos
días de descanso sean reemplazados por días sábado, en tanto se distribuyan junto
a un domingo, casos en los que se ha pretendido que los trabajadores gocen de un
fin de semana de descanso íntegro.
Tratándose de los acuerdos alcanzados entre el empleador y el o los sindicatos,
cabe puntualizar que el alcance de éstos, se restringe en sus efectos, respecto
exclusivamente a los trabajadores afiliados a cada una de estas organizaciones”.
Asimismo, la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida en
Dictamen N°2205/037 de 06.05.2015, ha señalado: “...cabe considerar que el derecho
a los 7 días de descanso, se devenga dentro del respectivo año de vigencia del
contrato de trabajo, sin que sea necesario el cumplimiento de la primera anualidad.
Esto quiere decir, que el derecho nace para el trabajador a partir del día de su
contratación.
Conforme a lo anterior, el derecho en estudio no admite la acumulación de los
días de descanso para una época posterior al año en que se han devengado y en el
entendido que el legislador ha pretendido garantizar el descanso efectivo, no se
admite la compensación en dinero de los días de descanso que no hayan sido
utilizados".
En cuanto a la determinación de la respectiva anualidad, la jurisprudencia
institucional contenida en Ord.N°2485 de 18.05.2015, prevé la posibilidad de que las
partes, de común acuerdo, consideren por tal, el respectivo año calendario, en tanto
ello no vulnere el número mínimo de días de descanso que garantiza la ley. Al efecto,
señala: "Ahora bien, no obstante lo indicado, es posible que por un acuerdo de
voluntades celebrado entre el empleador y el trabajador o las organizaciones
sindicales, la distribución de los domingos adicionales se efectúe conforme al año
calendario, en la medida que esto no signifique una disminución en el mínimo de
domingos establecidos en la ley y que corresponde otorgar a los trabajadores por cada
año de vigencia de sus respectivos contratos de trabajo."
En relación con la forma de distribución de los siete días adicional de descanso,
este Servicio, en Dictamen N°2205/037 de 06.05.2015, ha precisado: “considerando
que la organización funcional de la empresa recae en el empleador, corresponde a
éste determinar, para los efectos indicados, la distribución de la jornada de los
trabajadores, en términos que permita respetar la obligación legal de descanso. Con
todo, tales definiciones deberán ser comunicadas oportunamente y con la anticipación

a 4
necesaria a los trabajadores, a fin de atender a uno de los objetivos centrales de esta
reforma legal, en el sentido de avanzar hacia una mayor compatibilización de la vida
familiar y laboral, para este grupo de trabajadores".
Conforme a la misma jurisprudencia, ello no constituye un impedimento para el
acuerdo o negociación que legítimamente pudieran alcanzar empleadores y
trabajadores, ya sea en forma individual o colectiva, a través de sus organizaciones
sindicales, incluidas las federaciones, en orden a definir la oportunidad en que se hará
uso del derecho, en la medida que tales acuerdos aseguren el cumplimiento de las
normas sobre descanso dominical contempladas en la ley.
Asimismo, como ya se indicó el legislador hizo exigible el acuerdo de
voluntades, tratándose del reemplazo del día domingo por día sábado, verificable
hasta en tres oportunidades en el año.
Ahora bien, respecto a la consulta específica planteada, cabe remitirse a lo
expuesto en Dictamen N°97/1 de 18.01.2023, que al efecto hace necesario determinar
si existe una regulación previa respecto al otorgamiento de los descansos de que se
trata y como han operado fuera del periodo, en suspensión de contrato o mediante el
plan paso a paso citado. De este modo, la jurisprudencia administrativa citada
establece que, de existir una distribución al respecto, dichos descansos deberán ser
otorgados en la forma establecida, descartándose para tal efecto, las situaciones de
suspensión y de plan paso a paso.
De esta manera, corresponderá que el empleador otorgue los descansos en
día domingo en la forma establecida o en los términos acordados, una vez que el
trabajador se reincorpore a sus funciones, siempre que en la respectiva anualidad
resten días domingo en que puedan hacer efectivo el derecho.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y
jurisprudencia administrativa citadas, cumplo con informar a Ud. que, respecto a los
días de descanso adicional de los trabajadores que se desempeñan bajo la modalidad
del N°7 del artículo 38 del código del trabajo, en el contexto planteado, cabe remitirse
a lo señalado en el Dictamen N°97/1 de 18.01.2023, así como a lo expuesto en el
presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
09 JUN 2023
DEL
CINA DE PARTES
NATALIA POZO SANHUEZA JEFE 0 ★
ABOGADA
LÁPIEZD
Distribución:
-Partes
-Jurídico