ORD. N°1013

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico
Unidad de Dictámenes
e Informes en Derecho
E107125-107129(1416)2023
ORD. N°: 1013
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Ley N°21.530. Alcances.
RESUMEN:
1.- La forma de acreditar el otorgamiento de los días
de descanso reparatorio concedido por la Ley
N°21.530 respecto de las personas contratadas a
honorarios es la que se indica en el presente oficio.
2.- La forma de determinar el valor de cada día a
pagar por concepto de días de descanso
reparatorio al término de la relación contractual de
aquellas personas contratadas a honorarios es la
que se indica en el presente oficio.
3.- El período de tiempo de desempeño de
funciones exigido por la Ley N°21.530 para tener
derecho al beneficio de descanso reparatorio puede
ser cumplido con contratos de honorarios y contrato
de trabajo.
4.- La Dirección del Trabajo carece de facultades
para autorizar determinadas políticas
implementadas por la empresa, sin perjuicio de lo
expuesto en el presente informe.
ANTECEDENTES:
1) Asignación de 13.06.2023.
2) Presentaciones de 03.05.2023
3)Dictamen N°423/12 de 22.03.2023.

SANTIAGO, 24 JUL 2023
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
A:
ENCARGADO DE RECURSOS HUMANOS DARSALUD
JOSÉ MANUEL INFANTE N°146
PROVIDENCIA
Mediante presentaciones del antecedente 2), Ud. ha solicitado a esta
Dirección, en representación de la empresa Darsalud, un pronunciamiento sobre
diversas materias referidas a la aplicación de la Ley N°21.530, que establece un
derecho a descanso reparatorio para trabajadores de la salud del sector privado,
como reconocimiento a su labor durante la pandemia de COVID-19.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1.-En relación a su primera inquietud, referida a cómo se respalda el
otorgamiento del descanso reparatorio otorgado por la Ley N°21.530 respecto de
aquellas personas contratadas a honorarios, cabe señalar que ello se puede realizar
con cualquier documento que, en caso de una fiscalización o reclamo del
beneficiario, permita acreditar el otorgamiento del beneficio indicando la fecha y los
días otorgados por tal concepto.
2.- En relación a su segunda inquietud, referida a cómo se deben pagar
estos días respecto de las personas contratadas a honorarios cuando se termine su
contrato, no se ve inconveniente en emplear en este caso el mismo criterio señalado
mediante Ordinario N°800, de 06.06.2023, numeral 5), según el cual se debe dividir
el sueldo base por 30, según la doctrina contenida en el Dictamen N°5308/230, de
26.09.1996, aplicando este mismo sistema, con el fin de tener un criterio similar en
ambas situaciones.
3.- En relación a su tercera inquietud, referida a si existe la continuidad
exigida por la Ley N°21.530 respecto de un trabajador que tuvo dos períodos
contratado a honorarios para luego ser contratado según el Código del Trabajo,
cabe señalar que existiría en este caso prestación de servicios continua atendido
que según lo señalado por esta Dirección sobre este particular mediante Dictamen
N°423/12, de 22.03.2023, las personas contratadas a honorarios tienen derecho al
descanso reparatorio en la medida que cumplan con todos los requisitos exigidos
por la Ley N°21.530.
En efecto, el referido pronunciamiento señaló que el artículo 1°, inciso 1° de
la Ley N°21.530 prescribe que este beneficio se otorgará sin distinción de la calidad
contractual en virtud de la cual los trabajadores y trabajadoras se encuentren
vinculados con los establecimientos señalados en esta disposición.

De esta forma, el personal puede ser contratado, según lo dispone el Código
del Trabajo, de forma indefinida, a plazo fijo o por obra o faena determinada, según
las particularidades de cada caso.
Ahora bien, respecto de las personas contratadas bajo la modalidad de
prestación de servicios a honorarios cabe señalar que la expresión “... sin distinción
de la calidad contractual en virtud de la cual se encuentren vinculados..." empleada
por el inciso 1° del artículo 1° permite entender que también son beneficiarios de
este descanso, si cumplen los demás requisitos exigidos por la ley, dado que la
presente ley pretende ser una ley espejo de la Ley 21.409 que sí se los otorgó a las
personas contratadas a honorarios en el sector de la salud pública y porque ellos
también se vieron expuestos a los posibles contagios por la atención de salud
durante la pandemia.
Cabe señalar que el legislador pretendió igualar en condiciones el beneficio
de descanso reparatorio ya otorgado a los funcionarios del sistema público respecto
de los trabajadores del sector privado. En este contexto, considerando la expresión
amplia utilizada por el legislador de la Ley N°21.530 -“sin distinción de la calidad
contractual”- y lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley N°21.409, que otorgó dicho
beneficio al personal contratado a honorarios respecto de ese cuerpo legal,
corresponde también incluirlos en el caso de la Ley N°21.530 para evitar así que
exista discriminación entre unos y otros sobre este particular.
En efecto aparece de la historia de la ley, en el Primer Trámite, que se utilizó
una estrategia público-privada para hacer frente a la pandemia por lo que
considerando lo anterior el otorgamiento del descanso reparatorio debe ser
igualitario para ambos sectores.
Por su parte, el artículo 2° de esta preceptiva dispone:
"Los beneficiarios deberán haberse desempeñado continuamente desde el
30 de septiembre de 2020, y estar en servicio en alguno de los establecimientos de
salud privados, farmacias y almacenes farmacéuticos a los que alude el artículo 1 a
la fecha de publicación de esta ley. La referida continuidad no se verá afectada por
el uso de licencias y permisos regulados en la ley, tales como los contemplados en
el Título Il del Libro Il del Código del Trabajo, sobre "Protección a la maternidad, la
paternidad y la vida familiar", ni por el uso de la licencia médica preventiva parental
por causa de la enfermedad Covid-19.
El beneficiario o la beneficiaria deberá contar, además, con una jornada igual
o superior a once horas semanales, circunstancia que no resultará aplicable a
quienes se encuentren excluidos de los límites de la jornada de trabajo.
Respecto de quienes haya desempeñado funciones, trabajos o servicios en
algunas de las instituciones señaladas en los incisos anteriores y en las labores
antes descritas, en modalidad exclusiva de teletrabajo, se les concederá el beneficio
de "descanso reparatorio" por siete días hábiles."

De esta manera, para acceder a este beneficio junto con el desempeño en
los establecimientos señalados por esta ley, la prestación de servicios en ellos debe
haber sido continua desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha
de publicación de esta ley, esto es, al 2 de febrero de 2023, pudiendo haberse
desempeñado durante este período de tiempo en parte con contratos de honorarios
y en parte con un contrato de trabajo.
4.- En relación a su cuarta solicitud, referida a la revisión y aprobación por
parte de este Servicio de la política creada por la empresa para el otorgamiento del
beneficio concedido por la Ley N°21.530, cabe señalar que no resulta procedente
que esta Dirección otorgue su aprobación a políticas internas que una empresa
implemente sobre determinadas materias. Así lo ha señalado, entre otros, mediante
Dictamen N°3779/149, de 04.07.1996, en el que indicó que carece de facultades
para autorizar un determinado sistema de turnos, doctrina aplicable a la especie por
tratarse de una situación similar.
Sin perjuicio de lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial
de documento denominado "Políticas descanso reparatorio" cabe señalar que
existen diversas regulaciones contenidas en éste que no se ajustan a la normativa
ni a la doctrina de esta Dirección, a saber:
a.- Dicho documento señala que el beneficio se otorgará de forma fraccionada
indicando un determinado número de días a usar por cada año. Sobre este particular
cabe señalar que el artículo 1° de la Ley N°21.530 prescribe:
"Otórgase, por única vez y de manera excepcional, un beneficio
denominado "descanso reparatorio" a los trabajadores y las trabajadoras de
establecimientos de salud privados, a los de farmacias y de almacenes
farmacéuticos, sin distinción de la calidad contractual en virtud de la cual se
encuentren vinculados a dichos establecimientos, farmacias y almacenes
farmacéuticos. Este beneficio consistirá en catorce días hábiles de descanso, que
podrán utilizarse en forma total o parcial. El tiempo durante el cual los trabajadores
y las trabajadoras hayan hecho uso del beneficio establecido en este artículo se
considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, será
compatible con el uso de feriados y permisos, y podrá utilizarse inmediatamente
antes o después de éstos. Se podrá hacer uso de este beneficio durante el período
de tres años contado desde la fecha de publicación de esta ley, conforme a lo
dispuesto en los artículos siguientes.
Con todo, si al término de la relación laboral quedan días pendientes de
utilizar, el empleador o empleadora deberá compensarlos en dinero al trabajador o
trabajadora. Para estos efectos, consignará el valor de los días pendientes que le
habrían correspondido utilizar en la respectiva remuneración, entendiéndose
trabajados para todos los efectos legales."

Por su parte, el inciso 2° del artículo 5° del Código del Trabajo dispone que
los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras
subsista el contrato de trabajo.
De esta forma, por expresa disposición de la ley, el beneficio puede ser
utilizado de forma total o parcial.
Por otra parte, esta Dirección mediante Ordinario N°800, de 06.06.2023, en
lo pertinente, señaló que la Ley N°21.530 establece un derecho en favor de los
trabajadores que no está sujeto a la condición de contar con el acuerdo del
empleador de suerte tal que, cumpliéndose los requisitos de procedencia, éste
puede ser ejercido por el trabajador. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3° de esta
normativa señala que al hacer uso del beneficio será aplicable lo dispuesto por el
artículo 44 del Decreto N°969, de 1934, del Ministerio del Trabajo, que establece:
"El feriado será concedido preferentemente en la Primavera o en el Verano,
y se distribuirá entre los empleados en forma de poder mantener en servicio, a lo
menos, las cuatro quintas partes del personal de cada departamento o sección de
un negocio que tenga más de cinco empleados; si tuviera menos de este número
se distribuirá de manera que, a la vez, no haya más de un empleado gozando de
feriado."
De esta manera, si bien el empleador no puede modificar la fecha en que el
trabajador decida hacer uso de este beneficio debe en todo caso considerarse las
necesidades del servicio para otorgarlo de preferencia en primavera o verano de
suerte tal que es el trabajador el que determina en primera instancia, en su calidad
de titular del beneficio, la fecha en que lo hará efectivo sin perjuicio de que el
empleador, por necesidades de la empresa, podría condicionar la oportunidad del
otorgamiento en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 del Reglamento N°969
antes transcrito en la medida que no pueda mantener en servicio a lo menos a las
cuatro quintas partes de la empresa o establecimiento que tenga más de 5
trabajadores, pudiendo en tal caso concederlo en otra oportunidad distinta a las
estaciones de primavera o verano. Lo anterior aplicando por analogía la doctrina
que sobre este particular establece el Dictamen N°1979/31 de 06.05.2011 respecto
del feriado.
b.- El referido documento exige que el trabajador solicite los días de descanso
reparatorio con un mes de anticipación. Sobre este particular cabe remitirse a lo ya
señalado en el punto anterior teniendo presente que el artículo 3° de la Ley
N°21.530 establece que quienes deseen hacer uso del descanso reparatorio deben
requerirlo por medio del procedimiento de solicitud de uso del feriado legal.
c.- El documento establece que, en caso de desvinculación, los días
pendientes serán pagados en el finiquito lo cual no resulta procedente respecto de
quienes tienen contrato de trabajo toda vez que el inciso 2° del ya citado artículo 1°
de la normativa en estudio señala que se debe consignar el valor de los días
pendientes en la respectiva remuneración. Así lo ha señalado esta Dirección
mediante Ordinario N°800, de 06.06.2023, numeral 4).

En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas,
disposiciones legales y doctrina administrativa citadas cumplo con informar a Ud.
que:
1.- La forma de acreditar el otorgamiento de los días de descanso reparatorio
concedido por la Ley N°21.530 respecto de las personas contratadas a honorarios
es la que se indica en el presente oficio.
2.- La forma de determinar el valor de cada día a pagar por concepto de
descanso reparatorio al término de la relación contractual de aquellas personas
contratadas a honorarios es la que se indica en el presente oficio.
3.- El período de tiempo de desempeño de funciones exigido por la Ley
N°21.530 para tener derecho al beneficio de descanso reparatorio puede ser
cumplido con contratos de honorarios y contrato de trabajo.
4.- La Dirección del Trabajo carece de facultades para autorizar
determinadas políticas internas implementadas por la empresa, sin perjuicio de lo
expuesto en el presente oficio.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL TR
NATALIA POZO SANHUEZA JEFE
ABOGADA ★ 六
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO(S)
LBP/MSGC/msgc
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