ORD. N°1403

a
Trabajo Dirección del
Gobiemo de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E 81134 (807) 2021
1403
ORD N°:
ACTUACIÓN: Aplica doctrina.
MATERIA:
Feriado irrenunciable de trabajadores del sector
comercio y descansos semanales.
RESUMEN:
Para respuesta a las consultas planteadas deberá
ser considerado lo resuelto en el contenido de este
informe.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de Jefa de U. de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales de 03.08.2022.
2) Correo electrónico de 10.06.2021 que reenvía
solicitud de pronunciamiento.
3) Solicitud de pronunciamiento de fecha
13.05.2021.
SANTIAGO, 17 AGO 2022
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
A: SR.
PRESIDENTE FEDERACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJADOR
WALMART Y OTROS
Mediante solicitud de ANT. 3), se ha requerido un pronunciamiento que se
refiera a la situación que afecta a los trabajadores que laboran en supermercados,
en relación con el uso de feriados irrenunciables para descanso semanal. Asimismo,
señala que no se ha resuelto otorgar un día adicional por parte del empleador en la
semana, considerando que el día libre no puede coincidir con un feriado
irrenunciable. Finalmente, agrega que un gran grupo de trabajadores tiene "libre"
uno de los días 15 o 16 de mayo de 2021, en donde se consulta acerca de la
devolución del o los días, considerando la conducta de trabajadores del comercio
en días feriados irrenunciables.

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Al respecto, cúmpleme informar que, los incisos 3°y 4° del artículo 38 del
Código del Trabajo, aplicables a los trabajadores del comercio que Ud. representa,
establecen que: "Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán
otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades
desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores
debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos
podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el
curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario
deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará
respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos,
y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se
contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos".
Por su parte, el artículo 38 bis del Estatuto Laboral prescribe que: “Artículo
38 bis. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los
trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo
gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante
cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre
el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de
dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se
distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al
descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año
a otro".
A su vez, el artículo 38 ter del Código del Trabajo dispone que: “En el caso
de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso
semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N°19.973".
Cuando la doctrina de este Servicio, en Ord. N°885 de 23.02.2017, interpretó
a las anteriores normas, especialmente al artículo 38 ter recientemente citado,
concluyó que: “Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días
de descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley N°19.973, ha declarado en
carácter de irrenunciable".
A mayor abundamiento, la jurisprudencia citada se ha desarrollado por la
Dirección del Trabajo en Ord.N°2.361 de 12.10.2021, en el sentido de interpretar a
la anterior norma citada, en el siguiente sentido: "(...) el objetivo perseguido por el
legislador al establecer dicha disposición, el cual no es otro que evitar la vulneración
de las normas que regulan el descanso semanal compensatorio de los trabajadores
que laboran en un régimen exceptuado del descanso dominical y en días festivos,
por la vía de hacerlo coincidir con alguno o algunos de los días declarados feriados
irrenunciables.
En efecto, tal práctica importaría privar a los trabajadores de un beneficio que
expresamente les confiere la ley, subsumiéndolo con el derecho que les asiste de
gozar de un descanso compensatorio por cada domingo y/o festivo laborado

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conforme al régimen de excepción en que laboran e implicaría una renuncia de
derechos por parte de éstos, la cual, acorde a lo prescrito por el artículo 5° del
Código del Trabajo, se encuentra prohibida en tanto se encuentre vigente la
respectiva relación laboral'.
Luego, atendidos los hechos que describe, es posible inferir que, en armonía
con la normativa y jurisprudencia antes citada, no procede hacer coincidir los días
de descanso semanal con un día de feriado irrenunciable por expresa disposición
legal del artículo 38 ter del Código del Trabajo. De esta manera, deberán otorgarse
los días de descanso semanal adicional que regula el artículo 38 bis del Código del
Trabajo, en días que no estén definidos por la Ley N°19.973 como días de feriado
irrenunciable.
Finalmente, respecto de la última consulta, cabe precisar que los días 15 y
16 de mayo de 2021, no constituyeron días de feriado irrenunciable, puesto que en
conformidad con la Ley N°19.973, los días 1° de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25
de diciembre y 1° de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables
para todos los dependientes del comercio. En consecuencia, es procedente que
sean incluidos en la programación para dar cumplimiento a los dos días de
descanso en el respectivo mes calendario que deberán necesariamente otorgarse
en día domingo de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 38 del Código
del Trabajo, y también procede, que sean considerados dichos días para otorgar
adicionalmente 7 días domingo de descanso semanal durante cada año de
vigencia del contrato de trabajo o hasta tres de dichos domingos que podrán ser
reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo
también de descanso semanal, todo lo anterior en conformidad con lo establecido
en el artículo 38 bis del Código del Trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa aludida, cumplo con
informar a Ud. lo siguiente:
Para respuesta a las consultas planteadas deberá ser considerado lo resuelto
en el contenido de este informe.
Saluda atentamente a Ud.
DIRECCIÓN DEL TRABAJO JEFE
17 AGO 2022
NATALIA POZOSANHUEZA
ABOGADA
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
NPS/LBP/AMF Distribución:
Partes Jurídico