N° 885 de 2017

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO

K 11928 (2663) 2016

ORD.:885/

MAT.: Feriados irrenunciables; Trabajadores que prestan servicios en la distribución de gas licuado; Descanso semanal;

RORD.: Las normas del feriado irrenunciable le son aplicables a los trabajadores que prestan servicios en la comercialización de gas licuado.

ANT.: 1) Instrucción de 07.02.2017 de Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Instrucción de 25.01.2017 de Jefe del Departamento Jurídico

2) Instrucción de 06.01.2017 de Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

3) Instrucción de 02.12.2016 de Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

4) Pase N°409 de 17.10.2016, de Sub Jefe Departamento de Inspección.

5) Presentación de 23.11.2016, de don [nombre reservado].

SANTIAGO, 23.02.2017

DE:JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

A:[nombre reservado]

DISTRIBUIDOR DE GAS LICUADO

[correo reservado]

Mediante presentación del antecedente 6), ha solicitado un pronunciamiento por parte de esta Dirección, referido a determinar si respecto de los trabajadores que se desempeñan en la venta de gas licuado son aplicables las normas sobre feriado irrenunciable.

Sobre el particular, el artículo 2º de la Ley Nº19.973 de 10.09.2004, declara que:

"Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local".

Del precepto citado, se infiere que la Ley Nº19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores del comercio puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación, lo anterior sin considerar las excepciones legales.

Por lo anterior, resulta necesario determinar quiénes son considerados trabajadores de comercio, al respecto, la doctrina institucional, contenida, entre otros, en el Dictamen 3773/84 de 14.09.2007 y en el Ordinario N°5551 de 21.12.2012, establece que dicho concepto, comprende a todos aquellos dependientes que se desempeñan en un establecimiento de dicha naturaleza y cuyas labores se relacionan con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.

En la especie, a la luz del concepto de trabajadores de comercio fijado por la doctrina institucional y considerando que la empresa que usted representa tiene como giro proveer y distribuir gas a los diversos consumidores finales, resulta posible señalar que los trabajadores que laboran en la comercialización del gas licuado mediante la distribución de pedidos que se realizan a domicilio o por la venta que se efectúa en los mismos locales, son trabajadores del comercio, cuyas labores quedan comprendidas en el numeral 7 del artículo 38, debido a que desempeñan funciones asociadas al proceso productivo de un establecimiento de comercio y servicios, por lo que es dable concluir que le son aplicables las normas sobre feriado irrenunciable.

Atendido lo expuesto, cabe concluir que el personal que labora en su empresa comercializando gas licuado, son trabajadores del comercio, por lo que les resultan aplicables las disposiciones de la Ley Nº19.973.

Por otra parte, resulta preciso agregar que el artículo 38 ter del Código del Trabajo, ordena:

"En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº 19.973".

De la norma inserta, resulta procedente señalar que la referida prohibición consagrada en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, resulta aplicable en el marco de un vínculo laboral en que se cumplan las siguientes condiciones:

Que conforme al régimen de distribución de jornada, resulta aplicable al trabajador el sistema de descanso semanal. Cabe precisar que, para estos efectos, se entiende por derecho al descanso semanal tanto aquel contemplado en el artículo 38 inciso 3 del Código del Trabajo, como también, el que libremente hubieren pactado las partes, en la medida que este último sea superior al mínimo legal.

Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3°del Código del Trabajo, exige que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las actividades contempladas en el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo), otorguen un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley N°19.973, ha declarado el carácter irrenunciable.

b. Que el trabajador se desempeñe en establecimientos comprendidos en el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo.

Por su parte, cabe precisar que la incorporación del artículo 38 ter del Código del Trabajo, no modificó la posibilidad que las partes - por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 5° del mismo código- puedan acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., que las normas del feriado irrenunciable le son aplicables a los trabajadores que prestan servicios en la comercialización de gas licuado.

Saluda a Ud.,

LORETO BARRERA PEDEMONTE

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO (S)

LBP/DAM

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