ORD. N°147

Dirección del Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E 195773 (1483) 2021
ORD N°:
ACTUACIÓN: Aplica doctrina.
MATERIA:
Protección a la maternidad. Trabajador transgénero
masculino embarazado.
RESUMEN:
El trabajador transgénero masculino en estado de
embarazo tiene derecho a las garantías que
otorgan todas las normas protectoras de la
maternidad, paternidad y vida familiar reguladas en
el Título Il del Libro Il del Código del Trabajo,
resultando por tanto obligatorio para el empleador
en el caso concreto proveer el mismo trato
conferido a las trabajadoras mujeres en dicho
estado.
ANTECEDENTE:
1) Instrucciones de 17.01.2022 de Jefe de
Departamento Jurídico y Fiscal.
2) Instrucciones de 05.01.2022 de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
3)Correo electrónico de 02.11.2021 de abogada
Sra.
SANTIAGO, 26 ENE 2022
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
A: SRA.
Mediante solicitud de ANT. se ha pedido a este Servicio un pronunciamiento
que determine la situación de un trabajador transgénero que transitó desde el sexo
femenino al masculino, identificándose en la actualidad como hombre, con cambio
de nombre y sexo registral conforme lo establecido en la Ley Nº21.120 de Identidad
de Género.

r
Añade la solicitud que dicho trabajador se encuentra en la actualidad en
estado de embarazo, por lo tanto, la consulta consiste en saber si como empleador
debe otorgarle el mismo trato que se otorga a las mujeres en estado de embarazo.
Al respecto cumplo con informar a Ud. que el artículo 1º de la Ley Nº21.120
de Identidad de Género señala que: "El derecho a la identidad de género consiste
en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y
nombre registral, de solicitar la rectificación de éstos.
Para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la convicción
personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma,
la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de
inscripción del nacimiento.
Lo dispuesto en los incisos anteriores podrá o no involucrar la modificación
de la apariencia o de la función corporal a través de tratamientos médicos,
quirúrgicos u otros análogos, siempre que sean libremente escogidos".
En el ámbito internacional, la identidad de género se ha entendido en los
principios de Yogyakarta como: "la profundamente sentida experiencia interna e
individual del género de cada persona, que podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo el sentido personal del cuerpo
(que, de tener la libertad para escogerlo, podría involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra
índole) y otras expresiones de género, incluyendo el vestido, el modo de hablar y
los amaneramientos"1.
Por otra parte, el artículo 5º de la Ley Nº21.120 de Identidad de Género,
estableció en el ordenamiento jurídico a los principios de: la no patologización, la no
discriminación arbitraria, la confidencialidad, la dignidad en el trato, el interés
superior del niño y la autonomía progresiva. En base a lo anterior, dicho cuerpo
normativo garantiza en su artículo 3º que: "Toda persona tiene derecho a ser
reconocida e identificada conforme a su identidad de género, una vez realizada la
rectificación que regula esta ley, en los instrumentos públicos y privados que
acrediten su identidad respecto del nombre y sexo, en conformidad con lo dispuesto
en esta ley. Asimismo, las imágenes, fotografías, soportes digitales, datos
informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuren en los
registros oficiales deberán ser coincidentes con dicha identidad".
Asimismo, la parte 1ª del literal c) del artículo 4º de la ley en comento
garantiza a toda persona: "Al libre desarrollo de su persona, conforme a su identidad
y expresión de género, permitiendo su mayor realización espiritual y material
posible".
A su vez, la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen Nº823/26 de
17.02.2017, ha concluido que: "(...) cualquier trabajador o trabajadora que sea
sujeto de una migración de género, tiene, como todos, el derecho a ser respetado
en su autopercibida identidad de género, pudiendo la lesión de ésta resultar
1 Citado por Martínez Martínez, Pamela. "Informe en derecho respecto de la procedencia del fuero
maternal a persona transgénero masculino embarazado". Diciembre 2021.p.3.

atentatoria a la dignidad, así como al derecho al trato igualitario y a otros derechos
esenciales, lo cual deviene contrario al ordenamiento jurídico vigente".
Además, encontramos en la normativa laboral el inciso 4º del artículo 2º del
Código del Trabajo, que señala como motivaciones de discriminación a las
distinciones, exclusiones o preferencias basadas —entre otras—, en la identidad de
género.
Las anteriores disposiciones normativas limitan, por lo demás, el ejercicio de
las facultades con que cuenta el empleador según lo dispone el inciso 1º del artículo
5º del Código del Trabajo que señala: "El ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de éstos."
El derecho a la identidad de género, que ha sido ejercido en el caso
planteado, descansa sobre el concepto de la dignidad humana que la Carta
Fundamental consagra en el inciso 1º del artículo 1º al señalar que: "Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos".
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha destacado en su jurisprudencia
que la dignidad humana es: "la cualidad del ser humano que lo hace acreedor
siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los derechos esenciales
y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardadas"².
En armonía con lo anterior, la doctrina ha definido que el concepto de
dignidad humana puede ser entendida como autonomía o como igualdad,
concepciones que no son excluyentes³. Sin embargo, desde el punto de vista de la
dignidad como autonomía: "(...) la Constitución resalta la condición de agencia
moral de los seres humanos y su posibilidad de discernimiento en el obrar y actuar.
Se trata, en consecuencia, de una comprensión que remarca la idea de libertad,
abarcando la idea occidental del libre albedrío. Los seres humanos, por lo tanto, son
entes autónomos que merecen reconocimiento y protección jurídica en virtud de su
posibilidad de optar racionalmente por su distinto proyecto de vida"4.
Luego de la anterior revisión normativa, corresponde referirse a la regulación
que el Código del Trabajo, en el Título Il del Libro Il, dedica a la protección de la
maternidad, paternidad y vida familiar. En este caso, el artículo 194 del Estatuto
Laboral, otorga un amplio ámbito de aplicación. Los tres primeros incisos de tal
norma legal establecen lo siguiente: "La protección a la maternidad, la paternidad y
la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a
ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de
administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y
establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o
comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o
independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho
2 STC Rol N°389-03.
3 García Pino, Gonzalo y Contreras Vásquez, Pablo. "Diccionario Constitucional Chileno", Cuadernos
del Tribunal Constitucional, Nº55, Año Nº2014, p. 396.
4Op. Cit.

4 f
público o privado. Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o
dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. Estas
disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier
empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a
todos los que estén acogidos a algún sistema previsional".
De esta forma, no se observa un sesgo de la normativa que favorezca en
forma exclusiva a la madre trabajadora. Por el contrario, se otorga una amplia
protección que se extiende a todos los trabajadores sin exigir el cumplimiento de
requisitos previos como la pertenencia a un género o estado civil determinado.
Por otra parte, la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen N°4951/78
de 10.12.2014, al referirse al derecho a la sala cuna, destacó la importancia de
interpretar la normativa en un sentido finalista. Señala tal pronunciamiento lo
siguiente: "Enseguida, dada la trascendencia de los fines perseguidos por las
normas revisadas precedentemente, no cabe sino entender que el artículo 203 del
Código del Trabajo, debe interpretarse en un sentido finalista que asegure tanto la
debida protección del hijo menor de dos años, que concilie o haga compatible el
trabajo con la vida familiar y personal y que permita a la madre trabajadora
desarrollar su capacidad de tal. Al mismo tiempo, debe cumplir con el mandato
constitucional de velar por el adecuado ejercicio de la seguridad social,
considerando que la persona y los que de ella dependen se encuentran expuestos
a contingencias sociales que requieren de protección y cuidado".
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por el
Estado de Chile en 1990, obliga en el N°1 del artículo 3° a que: "En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño". Asimismo, en el artículo 6° Ns°1 y 2 se consagra que: "1.Los Estados
Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados
del niño". Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
Por lo anterior es preciso concluir, que el ejercicio del derecho a la identidad
y expresión de género, en este caso del trabajador transgénero masculino
embarazado, en ningún caso puede significar una exclusión o disminución de las
normas protectoras que consagra el Título Il del Libro Il del Código del Trabajo en
favor de la maternidad, la paternidad y la vida familiar.
Esto se debe traducir en que el trabajador transgénero embarazado, tiene
derecho a un descanso de maternidad pre y post natal, sala cuna, derecho a
alimentar a hijos menores de 2 años, permiso postnatal parental, entre otros.
También debe cumplirse la norma del artículo 202 del Código del Trabajo que, entre
otras disposiciones, prohíbe realizar trabajos considerados por la autoridad como
perjudiciales para la salud del trabajador transgénero embarazado. Por cierto,
también concurre en su favor la protección que otorga el fuero maternal regulado en
el artículo 201 del Código del Trabajo.
Finalmente, cabe precisar que la Ley Nº 21.400, no obstante entrar en vigor
el 10.03.2022, introduce modificaciones en diversos cuerpos legales para regular,

2 3 产
en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo. En este
sentido, incorpora en el nuevo Artículo 207 ter del Código del Trabajo que: "Los
derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección a la
maternidad regulados en este Título, serán aplicables a la madre o persona
gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez,
los derechos que se otorgan al padre en el presente Título, también serán aplicables
al progenitor no gestante".
De esta manera, el tratamiento del caso particular está garantizado por la
entrada en vigencia de la Ley N°21.400, que considera en forma específica la
aplicación de las normas protectoras de la maternidad regulados en el Título Il del
Libro Il del Estatuto Laboral a la madre o persona gestante con independencia de
su sexo registral por identidad de género.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
informar a Ud. lo siguiente: disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa aludida, cumplo con
El trabajador transgénero masculino en estado de embarazo tiene derecho a
las garantías que otorgan todas las normas protectoras de la maternidad, paternidad
y vida familiar reguladas en el Título Il del Libro Il del Código del Trabajo, resultando
por tanto obligatorio para el empleador en el caso concreto proveer el mismo trato
conferido a las trabajadoras mujeres en dicho estado.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVIDTERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTOJURÍDICO Y FISCAL
DIRECCION-DÉL TRABAJO
JDTPILBP/AMF
Distribución: Jurídico
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