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ORD. N°1544
Vínculo de Subordinación y dependencia; Fondo de Cesantía; Sueldo empresarial;
Normas citadas
- ley 19.728
- ley 19.728, articulo 13
Dictámenes concordantes
- dictamen 2127/20 de 06.06.2014
- dictamen 3743/51 de 23.07.2015
- ordinario 1544, 26.05.2021
- ordinario 173, 15.01.2015
- ordinario 4356, 06.11.2014
Texto
Dirección del
Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
56747.2838.2019 1544
ORDINARIO Nº
MATERIA:
Fondo de cesantía, subordinación y dependencia,
sueldo empresarial.
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
RESUMEN:
1) Entre el 23 de septiembre de 2010 y el 15 de
diciembre de 2013, don Javier Magnasco
Fernández legalmente ha estado impedido de
contraer vínculo des subordinación
dependencia con Asesoría e Inversiones
Magnasco Vásquez Ltda.
2) Por el lapso de tiempo posterior al 15 de
diciembre de 2013, esta entidad societaria
podrá acreditar ante la AFC Chile II S.A., que
su socio don Javier Magnasco Fernándezha
percibido “sueldo empresarial”, situación que
conforme a la legislación vigente, exime de la
obligación de aportar al fondo para el seguro
de desempleo.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de Jefa de Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales, de 07.05.2021.
2) Informe de Fiscalización N°3705, de
18.12.2020, proveniente de la IPT de Santiago,
recibido el 23.02.2021.
3) Ordinario N°1060, de la Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales, de 02.03.2020.
4) Presentación de Asesorías e Inversiones
Magnasco Vázquez Ltda., de 27.12.2019.
5) Dictamen AFC230812E0001, de 05.11.2019,
6) Reclamo AFC230812E0001, de 27.09.2019.
SANTIAGO, 26 MAY 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
A: ASESORÍAS E INVERSIONES MAGNASCO VÁSQUEZ LIMITADA
HOLANDA Nº 87 DEPARTAMENTO 409
PROVIDENCIA
jmagnasco@magnascoabogados.cl
Por presentación del antecedente 4), esa sociedad solicita un
pronunciamiento de esta Dirección que determine si habría habido una relación de
subordinación y dependencia con uno de sus socios, don Javier Ignacio Magnasco
Fernández, por quien se ha enterado cotizaciones de subsidio de cesantía a AFC
Chile Il S.A., en circunstancias - se sostiene - que éstas habrían sido aportadas
injustificadamente.
Cabe precisar previamente, que esta Dirección carece de
competencia legal para pronunciarse sobre el sentido y alcance de lo dispuesto en
las normas de la Ley N°19.728 sobre Seguro de Desempleo, y resolver acerca de
aportes y cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores al mismo
seguro, materias que deben ser conocidas por la misma Administradora de
Fondos de Cesantía S.A. AFC y, eventualmente, por la Superintendencia de
Pensiones.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Dirección cuenta con competencia
para pronunciarse sobre el vínculo de subordinación y dependencia que pudiese
configurarse en situaciones concretas y, en tal contexto, cabe tener presenta que la
doctrina vigente de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº2127/020, de
06.06.2014, y los Ordinarios Nºs 4356, de 06.11.2014, y 173, de 15.01.2015, entre
otros, sostienen que, “el hecho de que una persona detente la calidad de socio
mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y
representación de la misma, le impide prestar servicios en condiciones
subordinación o dependencia, toda vez que tales circunstancias importan que su
voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad”.
La misma doctrina agrega que, “los requisitos precedentemente
señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que una
persona cuente con facultades de administración y de representación de una
sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario, o viceversa, no constituye
un impedimento para prestar servicios bajo subordinación y dependencia”.
Sobre la situación específica que se consulta, consta de escritura
pública de 23 de septiembre de 2010, extendida ante el Notario don Osvaldo
Pereira González, haberse constituido la sociedad Asesoría e Inversiones
Magnasco Vásquez Limitada, en la cual don Javier Magnasco Fernández ha tenido
la condición de socio mayoritario y de titular de la administración y representación
de la misma. Con posterioridad, el 16 de diciembre de 2013, ante el mismo Notario,
se modifica la referida sociedad, y el socio don Javier Magnasco Fernández
conserva la administración y representación, no obstante pierde su calidad de socio
mayoritario.
En estas condiciones, como se advierte, de acuerdo a la referida
jurisprudencia de esta Dirección, entre el 23 de septiembre de 2010 y el 15 de
diciembre de 2013, don Javier Magnasco Fernández no ha podido contraer vínculo
de subordinación y dependencia con Asesoría e Inversiones Magnasco Vásquez
Limitada, de tal modo que en este lapso de tiempo no hubo causa que justificara
las cotizaciones enteradas a AFC Chile II S.A.
Ahora bien, sobre la obligación de cotizar para el seguro de
desempleo desde el 16 de diciembre de 2013 en adelante, debe tenerse presente
lo establecido en el Dictamen Nº3743/051, de 23.07.2015, en el sentido que, “al
tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.728, en que se establece el
seguro obligatorio de cesantía para los trabajadores dependientes regidos por el
Código del Trabajo, tratándose de las asignaciones por “sueldo empresarial”, no
resulta procedente efectuar el íntegro del aporte a dicho seguro”.
La sociedad recurrente, por tanto, podrá hacer valer ante la AFC
Chile Il S.A., la documentación que acredite que su socio don Javier Magnasco
Fernández ha percibido “sueldo empresarial”, lapso durante el cual esta entidad
societaria no ha debido cotizar por concepto de seguro de desempleo.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales,
jurisprudencia administrativa y documentos hechos valer, cúmpleme manifestar
que: 1) Entre el 23 de septiembre de 2010 y el 15 de diciembre de 2013, don
Javier Magnasco Fernández legalmente ha estado impedido de contraer vínculo
de subordinación y dependencia con la sociedad recurrente; y 2) Por el lapso de
tiempo posterior al 15 de diciembre de 2013, esta entidad societaria podrá
acreditar ante la AFC Chile Il S.A., que su socio don Javier Magnasco Fernández
ha percibido “sueldo empresarial”, situación que conforme a la legislación vigente,
exime de la obligación de aportar al fondo para el seguro de desempleo.
Saluda atentamente a Ud.
26 MAY 2021
JEF OFICINA DE PARTES
JUANDAVIDTERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
LBP/RGR/rgr
Distribución:
Jurídico y Partes
Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
56747.2838.2019 1544
ORDINARIO Nº
MATERIA:
Fondo de cesantía, subordinación y dependencia,
sueldo empresarial.
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
RESUMEN:
1) Entre el 23 de septiembre de 2010 y el 15 de
diciembre de 2013, don Javier Magnasco
Fernández legalmente ha estado impedido de
contraer vínculo des subordinación
dependencia con Asesoría e Inversiones
Magnasco Vásquez Ltda.
2) Por el lapso de tiempo posterior al 15 de
diciembre de 2013, esta entidad societaria
podrá acreditar ante la AFC Chile II S.A., que
su socio don Javier Magnasco Fernándezha
percibido “sueldo empresarial”, situación que
conforme a la legislación vigente, exime de la
obligación de aportar al fondo para el seguro
de desempleo.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de Jefa de Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales, de 07.05.2021.
2) Informe de Fiscalización N°3705, de
18.12.2020, proveniente de la IPT de Santiago,
recibido el 23.02.2021.
3) Ordinario N°1060, de la Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales, de 02.03.2020.
4) Presentación de Asesorías e Inversiones
Magnasco Vázquez Ltda., de 27.12.2019.
5) Dictamen AFC230812E0001, de 05.11.2019,
6) Reclamo AFC230812E0001, de 27.09.2019.
SANTIAGO, 26 MAY 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
A: ASESORÍAS E INVERSIONES MAGNASCO VÁSQUEZ LIMITADA
HOLANDA Nº 87 DEPARTAMENTO 409
PROVIDENCIA
jmagnasco@magnascoabogados.cl
Por presentación del antecedente 4), esa sociedad solicita un
pronunciamiento de esta Dirección que determine si habría habido una relación de
subordinación y dependencia con uno de sus socios, don Javier Ignacio Magnasco
Fernández, por quien se ha enterado cotizaciones de subsidio de cesantía a AFC
Chile Il S.A., en circunstancias - se sostiene - que éstas habrían sido aportadas
injustificadamente.
Cabe precisar previamente, que esta Dirección carece de
competencia legal para pronunciarse sobre el sentido y alcance de lo dispuesto en
las normas de la Ley N°19.728 sobre Seguro de Desempleo, y resolver acerca de
aportes y cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores al mismo
seguro, materias que deben ser conocidas por la misma Administradora de
Fondos de Cesantía S.A. AFC y, eventualmente, por la Superintendencia de
Pensiones.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Dirección cuenta con competencia
para pronunciarse sobre el vínculo de subordinación y dependencia que pudiese
configurarse en situaciones concretas y, en tal contexto, cabe tener presenta que la
doctrina vigente de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº2127/020, de
06.06.2014, y los Ordinarios Nºs 4356, de 06.11.2014, y 173, de 15.01.2015, entre
otros, sostienen que, “el hecho de que una persona detente la calidad de socio
mayoritario de una sociedad y cuente con facultades de administración y
representación de la misma, le impide prestar servicios en condiciones
subordinación o dependencia, toda vez que tales circunstancias importan que su
voluntad se confunda con la de la respectiva sociedad”.
La misma doctrina agrega que, “los requisitos precedentemente
señalados son copulativos, razón por la cual la sola circunstancia de que una
persona cuente con facultades de administración y de representación de una
sociedad, careciendo de la calidad de socio mayoritario, o viceversa, no constituye
un impedimento para prestar servicios bajo subordinación y dependencia”.
Sobre la situación específica que se consulta, consta de escritura
pública de 23 de septiembre de 2010, extendida ante el Notario don Osvaldo
Pereira González, haberse constituido la sociedad Asesoría e Inversiones
Magnasco Vásquez Limitada, en la cual don Javier Magnasco Fernández ha tenido
la condición de socio mayoritario y de titular de la administración y representación
de la misma. Con posterioridad, el 16 de diciembre de 2013, ante el mismo Notario,
se modifica la referida sociedad, y el socio don Javier Magnasco Fernández
conserva la administración y representación, no obstante pierde su calidad de socio
mayoritario.
En estas condiciones, como se advierte, de acuerdo a la referida
jurisprudencia de esta Dirección, entre el 23 de septiembre de 2010 y el 15 de
diciembre de 2013, don Javier Magnasco Fernández no ha podido contraer vínculo
de subordinación y dependencia con Asesoría e Inversiones Magnasco Vásquez
Limitada, de tal modo que en este lapso de tiempo no hubo causa que justificara
las cotizaciones enteradas a AFC Chile II S.A.
Ahora bien, sobre la obligación de cotizar para el seguro de
desempleo desde el 16 de diciembre de 2013 en adelante, debe tenerse presente
lo establecido en el Dictamen Nº3743/051, de 23.07.2015, en el sentido que, “al
tenor de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 19.728, en que se establece el
seguro obligatorio de cesantía para los trabajadores dependientes regidos por el
Código del Trabajo, tratándose de las asignaciones por “sueldo empresarial”, no
resulta procedente efectuar el íntegro del aporte a dicho seguro”.
La sociedad recurrente, por tanto, podrá hacer valer ante la AFC
Chile Il S.A., la documentación que acredite que su socio don Javier Magnasco
Fernández ha percibido “sueldo empresarial”, lapso durante el cual esta entidad
societaria no ha debido cotizar por concepto de seguro de desempleo.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales,
jurisprudencia administrativa y documentos hechos valer, cúmpleme manifestar
que: 1) Entre el 23 de septiembre de 2010 y el 15 de diciembre de 2013, don
Javier Magnasco Fernández legalmente ha estado impedido de contraer vínculo
de subordinación y dependencia con la sociedad recurrente; y 2) Por el lapso de
tiempo posterior al 15 de diciembre de 2013, esta entidad societaria podrá
acreditar ante la AFC Chile Il S.A., que su socio don Javier Magnasco Fernández
ha percibido “sueldo empresarial”, situación que conforme a la legislación vigente,
exime de la obligación de aportar al fondo para el seguro de desempleo.
Saluda atentamente a Ud.
26 MAY 2021
JEF OFICINA DE PARTES
JUANDAVIDTERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
LBP/RGR/rgr
Distribución:
Jurídico y Partes