ORD. N°1797

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E 178556 (1220) 2022 1797
ORDINARIO N°:
Juidico ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Principio de no discriminación. Libertad de
contratación. Listas negras de trabajadores.
RESUMEN:
Constituye una vulneración del derecho constitucional
a la no discriminación laboral, cualquier distinción,
preferencia o exclusión efectuada en base a los
criterios señalados en el presente informe, y
consagrados tanto en el artículo 2° del Código de
Trabajo como el artículo 1°del Convenio N°111 de la
OIT, como, por ejemplo, en que se encuentre
expresamente señalada la edad del trabajador.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 05.09.2022 y 04.10.2022 de Jefa
de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y
Estudios Laborales.
2) Pase N°832 de 31.08.2022 de Jefa de Gabinete
del Director del Trabajo.
3) Ord. N°1366/2022 de 12.08.2022 de Jefa de
Gabinete del Director del Trabajo.
4) Presentación de 14.06.2022 del Sr.
SANTIAGO, 13 OCT 2022
DE: JEFA DE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SR.
Mediante documento indicado en el Ant.2), se ha puesto en conocimiento de
este Servicio, la solicitud que Ud., realizara ante la Sra. Ministra del Trabajo y Previsión
Social, en virtud de la cual expone que fue desvinculado de su trabajo en
circunstancias objetables por su ex empleador Metro S.A, quien no consideró la

enfermedad profesional y de invalidez que padece, incluso haciendo uso de licencia
médica, razón que lo llevó a entablar una demanda ante el Primer Juzgado del Trabajo
de Santiago en causa RIT T-543-2022.
Agrega que desde el despido ha realizado un sinnúmero de postulaciones a
diversos trabajos no recibiendo respuestas satisfactorias, por lo que lleva a plantearse
si tales circunstancias desfavorables obedecen a meros caprichos de los empleadores
o a consideraciones basadas únicamente en factores de edad, incapacidad,
sobrevaloración para el cargo o definitivamente actos de discriminación.
Del mismo modo hace presente que desde el mes de abril del año 2022, están
retornando a sus labores funcionarios que se encontraban en similares condiciones,
con patologías de salud y no siendo desvinculados, por lo que solicita que la autoridad
respectiva aborde este problema, considerando en rigor la dificultad para encontrar
trabajo en fecha próxima a jubilarse.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud lo siguiente:
El artículo 19 N°16, inciso tercero de la Constitución Política de la República
de Chile, señala que:
"Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la idoneidad o
capacidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos."
Dicho precepto constitucional fue incorporado a nivel legal por el artículo 2°
del Código del Trabajo que, en sus incisos tercero y cuarto señala:
"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de
discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna,
amamantamiento, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias,
participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género,
filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan
por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación".
De lo anterior, se desprende que, en el régimen jurídico vigente en nuestro
país, las personas se encuentran dotadas de un derecho constitucional en el ámbito
laboral a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias, esto es, según señala el propio
precepto del texto fundamental, cualquier discriminación que no diga relación con la
idoneidad o capacidad personal. (Dictamen N°3840/194, de 18.11.2002)
En efecto, si bien la Constitución permite al oferente de trabajo calificar cuáles
son los elementos o las destrezas que componen la aptitud o idoneidad personal de
cada puesto de trabajo, dicha determinación no debe ser arbitraria, debiendo

entenderse por ésta, aquellas conductas potenciales de ocasionar un riesgo en
algunos de los derechos fundamentales del trabajador, observando las garantías
consagradas en los artículos 5º y 6º de la Constitución, y reflejados en el artículo 5º
del Código del Trabajo, que establece que "el ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de éstos".
Las disposiciones anteriores se enmarcan dentro de las normas
internacionales vigentes en Chile sobre la materia, ya que se ajustan al tenor de lo
dispuesto en el Convenio N°111 sobre discriminación en el empleo de la Organización
Internacional del Trabajo, suscrito y ratificado por Chile desde el 20 de septiembre de
1970.
De este modo, en Chile resulta una vulneración del derecho constitucional a
la no discriminación laboral, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada en
base a los criterios señalados por las normas anteriormente citadas, dentro de los
cuales, tanto en el artículo 2° del Código de Trabajo como el artículo 1° del Convenio
N°111 de la OIT, se encuentre expresamente señalada la edad y ante la eventualidad
de presentarse estas condiciones, es susceptible de sancionarse en conformidad a la
ley laboral, esto eso, aplicando esta Dirección y sus fiscalizadores las multas laborales
que correspondan, conforme a lo dispuesto en el artículo 506 del Código del Trabajo.
(Dictamen N°698/16 11.02.2003).
Por otro lado, puede darse la situación que el empleador utilice base de datos
o registros de antecedentes que impidan la contratación de personas sin justificación
alguna.
Al efecto, la utilización de registros o listas negras de trabajadores al momento
de la selección del personal es una conducta prohibida y reñida con la Constitución y
la ley laboral, pues fuera de los motivos expresamente vedados de desigualdad de
trato, en materia laboral cualquier diferenciación no basada en las calificaciones o
competencias de la persona del trabajador resultan discriminatorias, en tanto éstas
constituyen las únicas causales de diferenciación lícitas.
Cabe agregar que, con relación al registro sobre personas no contratables, en
rigor una verdadera "lista negra" de trabajadores que la Ley N°19.628, "Sobre
protección de la vida privada", D.O. 28.08.1999, dispone que el tratamiento de los
datos personales sólo puede efectuarse cuando la referida ley u otras disposiciones
legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (Art.4°, inciso 1°),
entendiéndose por datos personales los relativos a cualquier información concerniente
a personas naturales, identificadas o identificables ( art. 2° f). Asimismo, se sostiene
que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles (según el art. 2° g, lo
constituyen aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad,
tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas,
las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la
vida sexual.) salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean
datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que
correspondan a sus titulares. (Art.10°).

Tal ha sido la postura de este Servicio en su jurisprudencia administrativa
contenida, entre otros, en Dictamen N°1782/30 de 10.04.2015, en el sentido que
resulta contrario a derecho utilizar los datos de carácter personal otorgados con
ocasión de la relación laboral, para constituir registros o listas negras de trabajadores
que prohíban su contratación en otras empresas.
En consecuencia, a la luz de la jurisprudencia administrativa citada,
disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cumplo con informar a
Ud. que, constituye una vulneración del derecho constitucional a la no discriminación
laboral, cualquier distinción, preferencia o exclusión efectuada en base a los criterios
señalados en el presente informe, y consagrados tanto en el artículo 2° del Código de
Trabajo como el artículo 1° del Convenio N°111 de la OIT, como, por ejemplo, en que
se encuentre expresamente señalada la edad del trabajador.
Saluda atentamente a Ud.
DEL
NATALIA POZO SANHUEZÀ
ABOGADA JEFE
JEFA DE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
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