ORD. N°1812

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
E 26603(951)2020
1812
ORDINARIO N°:
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Corporaciones Municipales. Cláusula tácita.
RESUMEN:
1. La doctrina de la cláusula tácita aplicable a los
docentes que laboran en el sector municipal se
encuentra vigente máxime si el contenido del actual
artículo 71 del Estatuto Docente, disposición que
hace aplicables de forma supletoria las normas del
Código del Trabajo, no ha experimentado
modificaciones.
2. Las partes contratantes en virtud del principio de
la autonomía de la voluntad podrían pactar otras
asignaciones que no sean de aquellas establecidas
en el inciso 2° del artículo 47.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 05.07.2021, de Jefa Unidad de
Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
2) Ordinario N°112 de 18.05.2020 de Director
Regional del Trabajo Región Libertad Bernardo
O’Higgins.
3) Presentaciones de11.05.2020 y 12.05.2020 de
Eduardo Vásquez Silva.
SANTIAGO, 12 JUL 2021
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: EDUARDO VASQUEZ SILVA
evasquez@evsabogados.cl

Mediante presentaciones del ANT. 3) solicita que este Servicio ratifique lo
resuelto en diversos pronunciamientos, tales como, los Dictámenes Nros. 3798/204
de 30.06.1997, 5600/129 de 09.12.2005, 812/8 de 03.03.2014, en los que se admite
respecto de los profesionales de la educación del sector municipal regidos por el
D.F.L. N°1, texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°19.070, Estatuto
de los Profesionales de la Educación, las cláusulas tácitas y el otorgamiento de
asignaciones o condiciones laborales distintas o adicionales y/o superiores a los
valores remuneracionales establecidos en dicho Estatuto.
Asimismo, solicita que se señale que resulta legalmente procedente que una
corporación municipal a pague a los directores de establecimientos educacionales
fuera del marco del artículo 47 del Estatuto Docente, una asignación especial
financiada con cargo a la subvención educacional otorgada por el Ministerio de
Educación.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1. Con relación a la primera pregunta, el Código del Trabajo, en su artículo 9
inciso 1°, dispone que:
El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos
a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares
quedando uno en poder de cada contratante”.
De la norma anotada se deduce que el contrato de trabajo es consensual,
esto es, se perfecciona por el solo consentimiento o acuerdo de voluntades de las
partes contratantes, con prescindencia de otras exigencias formales o materiales
para su validez.
De esta forma, pese a la falta de escrituración del contrato de trabajo, éste
igualmente existe y produce sus efectos, de lo que se deriva que deben entenderse
incorporadas al contrato de trabajo no sólo las estipulaciones que se hayan
consignado por escrito en dicho instrumento, sino que, aquellas no escritas en el
documento pero que provienen del acuerdo de voluntades de las partes
contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es
de la esencia del contrato y, por ello, constituye un requisito de existencia del mismo.
En concordancia con lo expuesto, la doctrina de este Servicio precisó que la
formación del consentimiento no sólo puede emanar de la voluntad expresa de las
partes contratantes, sino que también, puede expresarse en forma tácita con
excepción de aquellos casos en que la ley por razones de seguridad jurídica exige
una manifestación expresa de voluntad.
Fundado en lo expuesto, este Servicio ha señalado que aquellos beneficios
no escritos, pero que se han otorgado en forma reiterada en el tiempo con la
anuencia de las partes constituyen cláusulas tácitas que pasan a integrar el contrato
individual de trabajo y se agregan a las que en forma escrita se consignaron en
dicho documento.

De esta forma, se concluye que una relación laboral expresada a través de
un contrato de trabajo escriturado, no solo queda enmarcada dentro de las
estipulaciones del mismo, sino que deben también entenderse como cláusulas
incorporadas al respectivo contrato las que derivan de la reiteración del pago de
determinados beneficios, o de prácticas relativas a funciones, jornadas, etc. , las
que si bien no se consignaron de forma escrita en el contrato han sido
constantemente aplicadas por las partes durante un lapso prolongado con la
anuencia diaria o periódica de las partes, configurando así un acuerdo tácito entre
ellas, que determina la existencia de una cláusula tácita.
Conforme a lo anterior, para que se verifique la existencia de una cláusula
tácita en el contrato de trabajo, es necesario que se verifiquen los siguientes
elementos a saber:
a) Reiteración en el tiempo de una determinada práctica de trabajo que
otorgue, modifique o extinga algún beneficio, regalía o derecho de la relación
laboral.
b) Voluntad de las partes, esto es, del comportamiento de las partes debe
desprenderse inequívocamente que estas tenían un conocimiento cabal de la
modificación del contrato que se estaba produciendo, así como de haber prestado
su aquiescencia tácita a la modificación del mismo.
c) Esta modificación no puede referirse a materias de orden público, ni
tratarse de los casos en que el legislador ha exigido que las modificaciones al
contrato se estipulen de manera expresa.
Ahora bien, verificada la existencia de una cláusula tácita, esta no puede ser
dejada sin efecto sino por el consentimiento mutuo de las partes contratantes o bien
por causales legales, lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5°
inciso 3 del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, cuyos textos se reproducen:
"Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser modificados,
por mutuo consentimiento, en materias en que las partes hayan podido convenir
libremente”
“El contrato es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Ahora bien, en el caso en consulta los dictámenes por usted citados dicen
relación con casos concretos sometidos a pronunciamiento de este Servicio en los
que luego de una investigación y recopilación de antecedentes se pudo concluir la
existencia de una cláusula tácita y, por consiguiente aplicar los efectos que esta
genera durante la vigencia de la relación laboral, en el entendido que se incorpora
como una cláusula más del contrato individual de trabajo y por tanto para ser dejada
sin efecto se requiere el acuerdo de las partes contratantes salvo que opere alguna
causal legal que lo permita.
Lo anterior se funda en el carácter supletorio que tienen las normas del
Código del Trabajo respecto de los docentes del sector municipal conforme lo
dispone el artículo 71 del Estatuto Docente, cuyo texto se reproduce:

“Los profesionales de educación que se desempeñan en el sector municipal
se regirán por las normas de este Estatuto de la profesión docente, y
supletoriamente por las del Código del Trabajo y sus leyes complementarias. El
personal al cual se aplica este Título no estará afecto a las normas sobre
negociación colectiva.”
De la norma transcrita se deduce que los profesionales de la educación que
laboran en el sector municipal se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Docente y
en el evento de existir materias no reguladas por dicho Estatuto se aplicarán las
normas del Código del Trabajo.
En tal sentido se ha pronunciado este Servicio en el Dictamen N°845/48 de
21.03.2002, al señalar que: “De lo anterior se colige que aquellas materias de
carácter laboral concernientes al personal docente del sector municipal no
reguladas por el Estatuto Docente, lo serán por el Código del Trabajo.”
En consideración a lo expuesto la doctrina de la cláusula tácita aplicable a
los docentes que laboran en el sector municipal se encuentra vigente máxime si el
contenido del actual artículo 71 del Estatuto Docente, disposición que hace
aplicables de forma supletoria las normas del Código del Trabajo, no ha
experimentado modificaciones.
2. Con relación a la segunda pregunta, el artículo 47 inciso 1°, del Estatuto
Docente, señala que los profesionales de la educación del sector municipal gozarán
de las asignaciones de Experiencia, por Tramo de Desarrollo Profesional, de
Reconocimiento por Docencia en Establecimientos de Alta Concentración de
Alumnos Prioritarios, de Responsabilidad Directiva y Responsabilidad Técnico-
Pedagógica, de la Bonificación de Reconocimiento Profesional y de Excelencia
Académica.
Por su parte, en el inciso 2°, precisa que los sostenedores podrán establecer
asignaciones de incentivo profesional cuyo fundamento será el mérito, las que se
podrán otorgar con un carácter temporal o permanente para algunos o bien para la
totalidad de los profesionales de la educación de uno o más establecimientos
educacionales.
Ahora bien, las corporaciones municipales son personas jurídicas de derecho
privado, que no persiguen fines de lucro, cuyo objetivo es administrar los servicios
traspasados de las áreas de educación, salud y atención de menores, lo anterior,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 del D.F.L. N°1-3.063, de 1980, del
Ministerio del Interior.
Como consecuencia de ello, las corporaciones municipales no forman parte
de la Administración del Estado y los profesionales de la educación que en ellas
laboran, tienen la calidad de trabajadores del sector privado, cuyas relaciones
laborales se rigen por las normas del Estatuto Docente y de forma supletoria por las
del Código del Trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1 y 71, ambos del
Estatuto Docente.

En ese contexto, las partes contratantes en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad podrían pactar otras asignaciones que no sean de
aquellas establecidas en el inciso2° del artículo47.
Ahora bien, la forma como debe rendir cuenta pública del gasto en que
incurra y la legalidad del uso de los recursos públicos y privados son materias cuya
competencia corresponde a la Superintendencia de Educación, de acuerdo a lo
dispuesto en los artículos 48 y siguientes de la Ley N°20.529 “Sistema nacional de
Aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su
fiscalización”.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia
administrativa citada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que:
1. La doctrina de la cláusula tácita aplicable a los docentes que laboran en el
sector municipal se encuentra vigente máxime si el contenido del actual artículo 71
del Estatuto Docente, disposición que hace aplicables de forma supletoria las
normas del Código del Trabajo, no ha experimentado modificaciones.
2. Las partes contratantes en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad podrían pactar otras asignaciones que no sean de aquellas establecidas
en el inciso 2° del artículo 47.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVITERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DÉL TRABAJO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
12 JUL 2021
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