ORD. N°1813

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, 1813
Innovación y Estudios Laborales
E145632(940)2022
ORDINARIO N°:
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Derechos Normas Protectoras, Maternidad,
Paternidad y Vida Familiar.
RESUMEN:
Atiende consulta acerca de los efectos jurídicos
en las Normas de Protección de la Maternidad,
Paternidad y Vida Familiar, de la Ley N°21.400
de 2021, que regula el Matrimonio entre
Personas del mismo sexo.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 11.10.2022, de Jefa Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
2) Dictamen N°1582/32 de 09.09.2022, del
Director del Trabajo.
3) Presentación de 06.07.2022, recibida el
18.07.2022, de Sr.
SANTIAGO,
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
A: SR. 14 OCT 2022
Mediante presentación del antecedente 3), ha solicitado a esta Dirección
un pronunciamiento jurídico acerca de los efectos jurídicos en las Normas de
Protección de la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar, de la Ley N°21.400 de
2021, que regula el Matrimonio entre Personas del mismo sexo.
Asimismo, consulta por el titular de los derechos en materia de maternidad
como descansos y permisos maternales, licencias médicas etc. en el caso de
matrimonio en que ambos contrayentes son mujeres u hombres, y tienen un hijo
por maternidad subrogada o vientre de alquiler.

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud., que la jurisprudencia
sustentada por este Servicio acerca de materia consultada, se encuentra
contenida en Dictamen N°1582/32 de 09.09.2022, que fija sentido y alcance de
los artículos 59 inciso segundo y 207 ter del Código del Trabajo, modificado e
incorporado, respectivamente, por la Ley N°21.400, publicada en el Diario Oficial
con fecha 10.12.2021, que modifica diversos cuerpos legales para regular, en
igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo el cual
sobre su primera consulta, precisa:
1.- Alcance Derechos progenitores, matrimonio igualitario.
En primer término, corresponde precisar, que la Ley N°21.400 en su artículo 1°,
incorpora diversas modificaciones al Código Civil, entre ellas, la prevista en el
numeral 2 del artículo 1°, que intercaló un nuevo artículo 34, que establece:
«Los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los
cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su
madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres».
La misma norma, en su inciso segundo, agrega:
«Las leyes u otras disposiciones que hagan referencia a las expresiones padre y
madre, o bien, padre o madre, u otras semejantes, se entenderán aplicables a todos
los progenitores, sin distinción de sexo, identidad de género u orientación sexual,
salvo que por el contexto o por disposición expresa se deba entender lo contrario».
Del tenor literal de la norma legal incorporada al Libro Il del Título Il del Código del
Trabajo, se desprende que, en virtud de los principios de igualdad y libertad que
inspiran la nueva normativa contenida en la Ley N°21.400, se garantiza la asistencia
de los derechos de protección a la maternidad, la paternidad y a la vida familiar,
contemplados en dicho cuerpo normativo, con prescindencia del sexo registral de la
persona gestante, por identidad de género.
En efecto, por aplicación de dicho precepto, la madre o persona gestante, es titular
de los derechos a fuero maternal, a ser trasladada a otras funciones sin reducción de
su remuneración en caso de que sus labores sean consideradas perjudiciales para la
salud en su estado, los descansos de maternidad pre y post natal, permiso postnatal
parental, beneficio de sala cuna, derecho a alimentar a hijos menores de dos años y
todos aquellos establecidos en favor de la madre trabajadora en la normativa citada
y en los mismos términos.
Por su parte, al progenitor no gestante, le asisten todos los derechos que la misma
normativa protectora de la maternidad, la paternidad y vida familiar, reserva al padre,
en las mismas condiciones.
Lo anterior, guarda armonía, con la doctrina institucional sustentada en Ord. N°147
de 26.01.2022, mediante el cual se precisó que, el trabajador transgénero masculino
en estado de embarazo tiene derecho a la protección de la maternidad, paternidad y
vida familiar, establecida en el Libro Il del Título Il del Código del Trabajo.
Se adjunta enlace a la página institucional, que contiene la jurisprudencia
citada:

https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-122688.html
Ahora bien, respecto de su segunda consulta, cabe informar, que atendido
que dicho tipo de filiación, no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento
jurídico vigente, no resulta procedente la emisión de un pronunciamiento jurídico
en los términos solicitados.
Es todo cuanto puedo informar a Ud., al tenor de lo solicitado.
Saluda Atentamente a Ud.
NATALIA POZO SANHUEZA DEL
ABOGADA
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
LBP/MOP
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