ORD. N°183

Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales 183
E. 70830 (2080) 2020
ORD. N°:
MAT.: Atiende presentación, sobre pago bono
compensatorio del beneficio de sala cuna, con efecto
retroactivo.
ANT.: Presentación de la Sra.
18.12.2020.
SANTIAGO,
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCALÍA 18 ENE 2021
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A:
Mediante documento del ANT., se ha solicitado un
pronunciamiento jurídico a esta Dirección que permita, atendidas las particularidades
explicadas en su presentación, autorizar el pago de un bono compensatorio con efecto
retroactivo del beneficio de sala cuna a la trabajadora respecto de su
hijo menor de dos años.
Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 203 del Código del Trabajo, prescribe:
“Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras
de cualguier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de
trabajo, en donde las mujeres puedan dàr alimento a sus hijos menores de dos años y
dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o
complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más
trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán
concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de
ese carácter.
Las salas cunas señaladas en el inciso anterior
deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado,
ambos otorgados por el Ministerio de Educación.
Con todo, los establecimientos de las empresas a que
se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán,
previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios
comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
En los períodos de vacaciones determinados por el
Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para
ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines
Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades
u otras entidades públicas o privadas.

Se entenderá que el empleador cumple con la
obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al
establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
El empleador designará la sala cuna a que se refiere
el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o
reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.
El empleador pagará el valor de los pasajes por el
transporte que deba emplearse para la. ida y regreso del menor al respectivo
establecimiento.
El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia
judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos
establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.
Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece,
salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial".
De conformidad a lo dispuesto en los incisos 1º, 3º y 5º
del artículo 203 del Código del Trabajo y según lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y
uniforme de este Servicio, contenida entre otros, en dictamen N° 0059/002 de 07.01.2010,
la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de
las siguientes alternativas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e
independiente de los lugares de trabajo;
2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios
comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentren en la
misma área geográfica y,
3) Pagando directamente los gastos de la sala cuna al
establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Por su parte, la doctrina de esta Dirección, analizada,
entre otros en el Ord. N° 761, de 11.02.2008, ha manifestado que el empleador no puede
dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante
la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente
equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala
cuna, teniendo presente, además, que se trata de un beneficio de carácter irrenunciable.
Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha emitido
pronunciamientos como el dictamen N° 642/41, de 05.02.2004, que autorizan, en
determinados casos, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, atendidas las
especiales características de la prestación de servicios o condiciones laborales de la madre,
teniendo presente para ello diversos factores, entre ellos como ocurre, a vía de ejemplo,
con aquellas que laboran en lugares en que no existen servicios de sala cuna autorizados
por la Junta Nacional de Jardines Infantiles.-Junji-, que actualmente debe entenderse por
el Ministerio de Educación-; en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros
urbanos, quienes durante la duración de éstas viven separadas de sus hijos, en los
campamentos habilitados por la empresa para tales efectos, y/o en turnos nocturnos. Se ha
considerado, asimismo, dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el pacto
de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, los problemas de salud que afecten
a los menores, hijos de las beneficiarias, que les impide su asistencia a tales
establecimientos.
De lo expuesto, se desprende que en las
circunstancias excepcionalísimas descritàs en el párrafo anterior, se ha autorizado, que las
partes acuerden la entrega de un bono compensatorio del beneficio en estudio, dado que
la ocurrencia de algunas de las situaciones descritas haría imposible que el empleador
pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido utilizando alguna de las tres
alternativas indicadas en los párrafos que anteceden, lo cual en ningún caso implica la
renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.

Cabe manifestar que la doctrina sustentada al respecto
se encuentra fundamentada en el interés superior del menor y justifican por consiguiente,
que en situaciones excepcionales, debidamente ponderadas, la madre trabajadora que
labora en ciertas y determinadas condiciones, pueda pactar con su empleador el
otorgamiento de un bono compensatorio pór un monto que resulte apropiado para financiar
el servicio de sala cuna, cuando aquella no está haciendo uso del beneficio, a través de
una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.
De esta manera, por una parte, es el empleador el
responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras; y por
otra, el derecho a sala cuna es de caráctér irrenunciable, al igual que todos aquellos
derechos establecidos por las leyes laborales, por aplicación del inciso 2º del artículo 5 del
Código del Trabajo, por cuanto el bien jurídico contemplado en la preceptiva en análisis es
la integridad física y psíquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida
protección y seguridad de aquel, procurando un adecuado desarrollo, y constituyendo el
anotado artículo 203 del Código del Trabajo una disposición integrante del sistema de
seguridad social.
En ese sentido, este precepto ha de interpretarse
considerando siempre el resguardo del niño o niña, ya que de no ser así se contravendría
el espíritu y la finalidad de la ley.
Precisado aquéllo, debemos recordar que el beneficio
de sala cuna es una obligación impuesta por ley al empleador y que, a su vez, el pago de
un bono compensatorio de sala cuna, constituye el cumplimiento de dicha obligación, a
través de un medio equivalente, cuyo desembolso debe efectuarse en forma íntegra por
aquel.
Ahora bien, a través del dictamen N° 6758/086, de
14.12.2015, este Servicio concluyó. "que el certificado expedido por un facultativo
competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna
no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente
suficiente, para que las partes si así ló consideran, acuerden el otorgamiento de un bono
compensatorio del beneficio de sala cuna".
Señalado lo anterior, a través del dictamen N°
1884/014, de 11.06.2020, la Dirección del Trabajo, expresó que “en el marco de la presente
emergencia sanitaria COVID-19, mediante Resolución Exenta N° 322, de 28.04.2020, del
Ministerio de Salud, se dispuso la suspensión de clases en todos los jardines infantiles y
establecimientos educacionales del país, pudiendo continuar la prestación del servicio
educacional de manera remota, conforme a los criterios que establezca el Ministerio de
Educación, hasta que las condiciones sanitarias permitan el levantamiento de esta medida.
Ahora, tratándose de niños o niñas menores de dos
años, a juicio de la suscrita, se torna materialmente inviable cumplir de manera remota, las
actividades propias de los establecimientos de sala cuna debiendo destacar que aun en
caso de ser ello posible, su sola ocurrencia impediría cumplir las finalidades del derecho en
análisis. En efécto la permanencia de los menores en sus hogares haría igualmente
necesario disponer de una persona que asuma su cuidado, con el consiguiente gasto
adicional que implica la contratación de un tercero para ello o impediría a la madre
trabajadora prestar debidamente los servicios convenidos en caso de asumir
personalmente dicho cuidado lo que, además, podrá derivar en un riesgo para los citados
menores".
Agrega dicho pronunciamiento jurídico "en este
sentido, en caso que exista imposibilidad para el empleador de cumplir con su obligación
legal de sala cuna bajo las reglas generales, las partes se encuentran habilitadas para
acordar, en el marco de la presente emergencia sanitaria y mientras duren las limitaciones
a este respecto, el pago de un bono compensatorio que permita a la madre trabajadora
encargar el cuidado del niño o niña menor de dos años a un tercero y poder prestar servicios
de forma adecuada, debiendo destacar que el monto a pactar, conforme a la doctrina de
este Servicio, contenida en Dictamen Ord. Nº 6758/86 de 24 de diciembre de 2015, debe
ser equivalente a los gastos que irrögan tales establecimientos en la localidad de que se
trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su
salud integral".
3.

Cabe precisar que, analizados los hechos contenidos
en su presentación, se colige que Ud. estuvo haciendo uso de su derecho a permiso post
natal parental hasta el 12.04.2020. Luego, hizo uso de licencia médica por enfermedad
común a contar del 13.04.2020 y hasta el 14.09.2020; finalmente se acogió al beneficio de
Licencia Médica Preventiva Parental (LMPP), desde el 15 de septiembre y hasta el
13.12.2020, sin que hubiese solicitado el beneficio de pago de bono compensatorio de sala
cuna a su empleador, durante el tiempo que estuvo haciendo uso de licencia médica por
enfermedad común.
Al respecto, y contestando su consulta relativa al pago
con efecto retroactivo del pago del beneficio de sala cuna, este Servicio ha señalado en el
Ordinario N°2167 de 23.05.2017 que “Respecto a la procedencia de obtener el pago del
bono compensatoria de manera retroactíva, esto es, por aquellos meses en que la empresa
no cumplió íntegramente su obligación, cabe señalar que sin perjuicio de la facultad con
que cuenta este Servicio para fiscalizar y sancionar las irregularidades que constate en la
inspección respectiva, la trabajadora en cuestión podrá recurrir a los Tribunales de Justicia,
con el objeto de lograr que su empleador le reintegre el gasto que debió asumir por el
cuidado de sus hijos menores de dos años."
Concluyendo el ORD. N°3840, de 23.07.2018 de este
Órgano Fiscalizador que "La procedencia de obtener el pago del bono compensatorio de
manera retroactiva, sin perjuicio de las facultades con que cuenta este Servicio para
fiscalizar y sancionar las irregularidades que eventualmente pueda constatar, requiere de
ponderación y prueba, motivo por el cual. la trabajadora en cuestión podrá recurrir a los
Tribunales de Justicia, con el objeto de lograr que su empleador le reintegre el gasto que
debió asumir por el cuidado de sus hija menor de dos años". En el mismo sentido se
resolvió, a través del ORD. N°3929, de 27.07.2018:
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones
formuladas, cumplo con informar a Ud., qué respecto a la procedencia de pagar en forma
retroactiva el bono compensatorio de sala cuna que pudieran acordar las partes, debe
estarse a lo señalado de forma precedente, sin perjuicio del derecho de la trabajadora para
recurrir a los Tribunales de Justicia en orden a obtener el reembolso de los gastos en sala
cuna en que hubiere incurrido.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
JUAN DAVIDTERRAZAS PONGE E F E
ABOGADO
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