ORD. N°215

Dirección det
Trabajo
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E201454(1283)2022 215
ORDINARIO N°:
MATERIA:
Permisos por fallecimiento de un hijo y de un hijo en
gestación, Ley N°21.371.
RESUMEN:
Atiende consultas referidas a la Ley N°21.371 para
el acompañamiento integral de las personas en
duelo gestacional y perinatal, en el contexto de la
implementación de la Norma General Técnica y
Administrativa, por parte del Ministerio de Salud.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 09.12.2022, de Jefa
Departamento Jurídico y Fiscalía (S).
2) Comunicación telefónica de 17.11.2022, con
representante del MINSAL.
3) Ord. N°B26/N°3863 de 09.09.2022, recibido el
26.09.2022, del Subsecretario de Salud Pública.
4) Ord. N°1113 de 30.06.2022, de Jefa
Departamento Jurídico y Fiscalía (S).
5) Correo electrónico de 22.06.2022, de Oficina
Nacional de Salud de la Mujer, Ministerio de
Salud.
6) Minuta de observaciones acta reunión de
07.05.2022, de Jefa Departamento Jurídico y
Fiscal (S), Dirección del Trabajo.
7) Reunión de 07.06.2022, entre Oficina Nacional
de Salud de la Mujer, Ministerio de Salud y
Dirección del Trabajo.
SANTIAGO, 08 FEB 2023
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A: SR. SUBSECRETARIO DE SALUD PÚBLICA
MINISTERIO DE SALUD
laysa.gonzalez@minsal.cl
Mediante oficio de antecedente 3), en el contexto de la implementación de
la Circular aclaratoria y complementaria de la Norma General Técnica y
Administrativa de la Ley N°21.371, para el acompañamiento integral de las
personas en duelo gestacional y perinatal, de ese Ministerio, manifiesta las
siguientes inquietudes:
A. Consultas dirigidas a la Superintendencia Seguridad Social y
Dirección del Trabajo:

1. Procedencia del permiso por muerte de un hijo en gestación, en caso de
pérdida gestacional antes de la semana N°22 de embarazo, si la madre
se encontrare haciendo uso de licencia médica.
a. Si corresponde reducir el reposo médico establecido en la licencia
médica para dar inicio al permiso por muerte del hijo en gestación.
b. Qué ocurre con el subsidio correspondiente a la licencia médica
indicada en el punto anterior, ¿la afectada debe reintegrarlo a la
entidad pagadora del referido subsidio?
2. a. Permiso por muerte de hijo o hija y descanso postnatal.
b. Permiso por nacimiento de hijo o hija en caso de progenitores del
mismo sexo.
B. Consultas dirigidas Superintendencia Seguridad Social, Dirección
del Trabajo y Servicio de Registro Civil e Identificación.
3. Descanso postnatal, exigencia de certificado nacimiento por la Dirección
del Trabajo en caso de hijo nacido muerto.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
A. Consultas dirigidas a la Superintendencia Seguridad Social y
Dirección del Trabajo:
1.a. y b. Acerca de estas interrogantes, cabe señalar que esta Dirección
carece de competencia para pronunciarse sobre dicha materia,
correspondiendo el conocimiento de esta, a la Superintendencia de
Seguridad Social.
No obstante, lo expuesto en el párrafo anterior, cabe reiterar que el
permiso por muerte de un hijo en gestación se hace efectivo desde que
los progenitores acreditan dicha muerte ante el empleador mediante el
certificado de defunción fetal.
3. a. Respecto de su inquietud manifestada sobre el ejercicio del descanso
postnatal, de manera conjunta con el permiso por muerte de un hijo en
gestación, por parte de la madre o persona gestante, corresponde informar
lo siguiente:
El artículo 195, en sus incisos 1°, 3°,4°, 5° y 6° del Código del Trabajo,
establece:
«Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis
semanas antes del parto y doce semanas después de él.
Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior
a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo
corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien
gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al
subsidio a que se refiere el artículo 198.
El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del
menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

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Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y
durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres
embarazadas y puérperas.
Asimismo, no obstante, cualquier estipulación en contrario, deberán
conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período
establecido en el artículo 197 bis.»
Igualmente, cabe precisar que, entre otros, mediante
Dictamen Nº2974/85 de 25.07.2003, esta Dirección precisó:
«El descanso postnatal que contempla el inciso primero del artículo 195
del Código del Trabajo, procede por el sólo hecho de la ocurrencia del parto y con
prescindencia de la circunstancia de que la madre trabajadora sufra la pérdida del
hijo recién nacido o que este nazca muerto».
Por otra parte, la doctrina institucional contenida, entre otros, en Dictamen
N°855/16 de 25.05.2022, acerca del permiso por muerte del hijo y del permiso por
muerte de un hijo en período de gestación precisó:
«.. .el permiso por muerte de un hijo se amplía de siete a diez días corridos,
lapso adicional al feriado anual, que el beneficiario o beneficiaria podrá impetrar sea
cual fuere el tiempo de prestación de servicios.
Asimismo, el nuevo texto del inciso 2º de la misma disposición, aumenta
el permiso en el caso de muerte de un hijo en período de gestación de tres días
hábiles, a siete.
4. Oportunidad para hacer uso del beneficio.
El permiso por muerte de un hijo debe utilizarse en forma continua, esto
es, sin interrupciones a partir del día de ocurrido el fallecimiento.
El permiso por muerte de un hijo en gestación comienza a partir de la fecha
en que se acredite la defunción fetal, con el respectivo certificado».
Pues bien, considerando la norma legal y la jurisprudencia administrativa
citadas, la madre o persona gestante cuyo hijo nació muerto o falleció durante el
parto, tiene derecho al descanso postnatal.
Por otra parte, el padre o progenitor no gestante, en el mismo caso, tendría
derecho al permiso por muerte de un hijo, de 10 días corridos.
Ahora bien, la madre trabajadora o persona gestante, según ya se
indicara, tendría derecho al descanso posnatal de doce semanas después del parto,
no pudiendo hacer uso del permiso por muerte del hijo. Lo anterior, atendido que el
descanso postnatal se inicia después del parto y el permiso por muerte de un hijo,
de 7 días corridos, igualmente, se hace efectivo después del fallecimiento.
b. En cuanto al permiso por nacimiento del hijo de cinco días, tratándose
de progenitores del mismo sexo, cabe informar que esta Dirección, mediante
Dictamen N°1582/32 de 09.09.2022, que fija sentido y alcance de los artículos 59
inciso segundo y 207 ter del Código del Trabajo, modificado e incorporado,
respectivamente, por la Ley N°21.400, publicada en el Diario Oficial con fecha
10.12.2021, que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de
condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo, precisó:
«...la madre o persona gestante, es titular de los derechos a fuero
maternal, a ser trasladada a otras funciones sin reducción de su remuneración en
caso de que sus labores sean consideradas perjudicíales para la salud en su estado,
los descansos de maternidad pre y post natal, permiso postnatal parental, beneficio
de sala cuna, derecho a alimentar a hijos menores de dos años y todos aquellos

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establecidos en favor de la madre trabajadora en la normativa citada y en los
mismos términos.
Por su parte, al progenitor no gestante, le asisten todos los derechos que
la misma normativa protectora de la maternidad, la paternidad y vida familiar,
reserva al padre, en las mismas condiciones».
De lo expuesto en los párrafos precedentes, se desprende que, en el caso
de que ambos progenitores sean del mismo sexo, el progenitor no gestante tiene el
derecho a hacer uso del permiso por nacimiento del hijo por cinco días, pudiendo
optar por ejercerlo de manera continua desde el nacimiento, o bien, distribuirlo
dentro del primer mes siguiente.
Se adjunta enlace a la página institucional, que contiene la jurisprudencia citada:
https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-122688.html
B. Consultas dirigidas a la Superintendencia Seguridad Social,
Dirección del Trabajo y Servicio de Registro Civil e Identificación
3. Descanso postnatal, hijo nacido muerto, procedencia de la exigencia del
certificado de nacimiento.
El certificado de nacimiento es exigible para acreditar ante el empleador el
nacimiento de un hijo, para hacer uso de permiso por nacimiento.
En caso del permiso por muerte del hijo en gestación, los progenitores
deben acreditar dicha circunstancia con el certificado de defunción fetal.
Es todo cuanto puedo informar al tenor de lo solicitado.
Saluda atentamente a Ud
DIRECTOR DIRECCIÓN DEL TRABAIO
*
CHILE-PABLO ZENTENO MUÑOZ Q8 FEB 2023
ABOGADO OFICINA DE PARTES
DIRECTOR DEL TRABAJO
NPS/CGD/LBP/MOP
Distribución
-Jurídico -Partes -Control