ORD. N°3925

DIRECCION DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JURÍDICO
UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES
K. 10716 (1813) 2014 DE DERECHO
3925
ORD.:
MAT.: Atiende presentación que indica.
ANT.: Presentación de 15.09.2014, de Yasna Saldía C.,
Jefa de Relaciones Laborales y Sindicales.
SANTIAGO,
1 0 OCT 2014
DE : JEFE DEPARTMENTO JURÍDICO
: YASNA SALDÍA C.
AVENIDA LOS CONQUISTADORES Nº 2397
PROVIDENCIA
SANTIAGOI
Mediante presentación del antecedente Ud. ha
solicitado un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si resulta
jurídicamente procedente aplicar la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 243
del Código del Trabajo, que impide ejercer la facultad del artículo 12 del mismo cuerpo
legal, respecto de trabajadores que tengan la calidad de dirigente sindical.
Funda su presentación, en la circunstancia que, en
el marco de un régimen de subcontratación, el mandante podría requerir la salida de un
dirigente sindical, ya sea, sin invocar causal o por considerar que éste no ha cumplido correctamente sus funciones.
artículo 243 del Código del Trabajo, en su inciso 1º y 2º, dispone: Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud., que el
“Los directores sindicales gozarán del fuero laboral
establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis meses
después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere
producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término de la empresa.
Asimismo, durante el lapso a que se refiere el inciso
precedente, el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto
de los directores sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código".
De la lectura del precepto legal precedentemente
transcrito se infiere que los directores sindicales, desde el momento de su elección hasta
seis meses después de haber cesado en sus funciones, gozan de fuero laboral conforme
a lo prescrito en el artículo 174 del Código del Trabajo, esto es, que el empleador no
podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quién
podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del
artículo 159 y en las del artículo 160, ambos del Código del Trabajo.

Lo anterior, en la medida que, el término del
respectivo mandato no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por
sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del
mismo, o por término de la empresa.
Asimismo, del transcrito precepto legal se deriva
que durante el período de vigencia del fuero, el empleador no podrá ejercer respecto del
dirigente sindical, salvo caso fortuito o fuerza mayor, las facultades que le otorga el
artículo 12 del Código del Trabajo.
En este sentido, el citado articulo 12, en su inciso 1º,
prescribe:
"El empleador podrá alterar la naturaleza de los
servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de
labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin
que ello importe menoscabo para el trabajador".
Del análisis conjunto de las disposiciones legales
antes transcritas, posible es concluir que el empleador no podrá alterar la naturaleza de
los servicios, ni el sitio o recinto en que ellos deban prestarse respecto de un dirigente
sindical durante el periodo que goce de fuero, a menos que, concurra caso fortuito o
fuerza mayor.
Ahora bien, con el fin de determinar cuándo
estamos en presencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, cabe analizar el
artículo 45 del Código Civil, el cual dispone:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto
a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."
Del precepto legal antes transcrito se desprende, tal
como lo ha sostenido la doctrina, que este Servicio hace suya, entre otros en dictamen
N° 4.055/297 y 1412/021, de 27.09.2000 y 19.03.2010, respectivamente, que un hecho
constituye caso fortuito o fuerza mayor cuando es inimputable, imprevisto e irresistible,
características que deben concurrir copulativamente.
En este sentido, cabe señalar que un hecho será
inimputable cuando provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las
partes, es decir, que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su producción.
En relación al segundo elemento, esto es, que se
trate de un hecho imprevisto, cabe precisar que el hecho que se invoque en tal calidad,
debe ser de aquellos que no se hayan podido prever dentro de los cálculos ordinarios o
corrientes.
Finalmente, en lo que respecta al tercer elemento
que es la irresistibilidad, es preciso consignar que se entiende por tal la circunstancia de
no ser posible evitar sus consecuencias, en términos tales que ninguna de las partes haya
podido preverlo y evitarlo, ni aún cuando se oponga al hecho imprevisto las defensas
idóneas para lograr tal objetivo.
De esta suerte, en la especie, conforme lo sostenido
reiteradamente por esta Dirección, entre otros en Ordinario Nº 2677, de 24.06.2008,
pronunciándose respecto de una situación similar al caso en consulta, “se vulnera la
finalidad evidente de protección al dirigente sindical contenida en el articulo 243 del
Código del Trabajo, la que se manifiesta en el carácter restrictivo de la excepción de dicha
protección: sólo se admite para permitir el ejercicio del “ius variandi”, la concurrencia de
un hecho imprevisto e imposible de resistir, esto es, del caso fortuito".

de modo alguno un caso fortuito o fuerza mayor, sino un problema de organización y Agrega el referido pronunciamiento, que “No existe
trabajador..., dirigente sindical, no cumple con los estándares de atención, puntualidad y funcionamiento de la Empresa frente a uno de sus clientes..., que considera que el
asistencia que requiere dicho establecimiento..., circunstancia que si bien parece atendible, no ha sido considerada por el legislador como suficiente para fundar en ella una excepción a la disposición general ya señalada".
afectado debe ejercer el derecho a fuero frente a su empleador, en la situación en Finalmente, concluye que, “si bien el trabajador
comento la Empresa..., quien debe velar porque los dependientes que gozan de este beneficio puedan ejercerlo dentro de los marcos legales, la empresa que recibe el
servicio..., no puede, a juicio de esta Dirección, imponer condiciones que de alguna manera vulneren el derecho a fuero de los trabajadores".
acorde lo dispuesto en el artículo 183-A del Código del Trabajo, pueda ejercer facultades En efecto, no resulta procedente que el mandante,
de dirección sobre trabajadores subcontratados, por cuanto ello vulneraría el precepto legal antes citado, toda vez que, el contratista se obliga a ejecutar por su cuenta y riesgo,
respecto de dichos trabajadores. determinado trabajo o servicio, no pudiendo el mandante ejercer facultades de empleador con sus propios trabajadores, esto es, bajo su subordinación y dependencia, un
evento que el empleador despida a un trabajador aforado aduciendo que la empresa para A mayor abundamiento, cabe advertir que, en el
el artículo 174 del Código del Trabajo, vale decir, sin la autorización previa del juez quien presta servicios ha exigido la salida del trabajador, sin apego a lo preceptuado por
motivo alguno, dichos actos podrían ser constitutivo de una eventual práctica antisindical, que podría ser denunciada, sí correspondiere. competente, o el mandante prohibiera el ingreso de éste dentro de sus instalaciones sin
circunscribió la excepción para el ejercicio del “ius variandi” respecto de dirigentes Asimismo, posible es concluir que el legislador
corresponde a este Servicio, en uso de sus facultades, generar una nueva y distinta excepción. sindicales a la hipótesis del caso fortuito o fuerza mayor, razón por la cual, no
legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que, en la En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
facultades del artículo 12 del Código del Trabajo, que le confiere el artículo 243, en su especie, no resulta jurídicamente procedente que el empleador pueda ejercer las
inciso 2º del mismo cuerpo normativo, respecto de un dirigente sindical, en los términos requeridos.
Saluda a Ud.,
A JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO ABOGADO JEFE
SOGIACG JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO DIRECCIÓN DEL TRABAJO DPTO. JURIDICO.
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