N° 3925 de 2014

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E INFORMES

K. 10716 (1813) 2014 DE DERECHO

3925

ORD.:

MAT.: Atiende presentación que indica.

ANT.: Presentación de 15.09.2014, de [nombre reservado],

Jefa de Relaciones Laborales y Sindicales.

SANTIAGO,

1 0 OCT 2014

DE : JEFE DEPARTMENTO JURÍDICO

: [nombre reservado]

[domicilio reservado]

PROVIDENCIA

SANTIAGOI

Mediante presentación del antecedente Ud. ha

solicitado un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si resulta

jurídicamente procedente aplicar la disposición contenida en el inciso 2º del artículo 243

del Código del Trabajo, que impide ejercer la facultad del artículo 12 del mismo cuerpo

legal, respecto de trabajadores que tengan la calidad de dirigente sindical.

Funda su presentación, en la circunstancia que, en

el marco de un régimen de subcontratación, el mandante podría requerir la salida de un

dirigente sindical, ya sea, sin invocar causal o por considerar que éste no ha cumplido correctamente sus funciones.

artículo 243 del Código del Trabajo, en su inciso 1º y 2º, dispone: Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud., que el

“Los directores sindicales gozarán del fuero laboral

establecido en la legislación vigente, desde la fecha de su elección y hasta seis meses

después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se hubiere

producido por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal

competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo, o por término de la empresa.

Asimismo, durante el lapso a que se refiere el inciso

precedente, el empleador no podrá, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto

de los directores sindicales las facultades que establece el artículo 12 de este Código".

De la lectura del precepto legal precedentemente

transcrito se infiere que los directores sindicales, desde el momento de su elección hasta

seis meses después de haber cesado en sus funciones, gozan de fuero laboral conforme

a lo prescrito en el artículo 174 del Código del Trabajo, esto es, que el empleador no

podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quién

podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del

artículo 159 y en las del artículo 160, ambos del Código del Trabajo.

Lo anterior, en la medida que, el término del

respectivo mandato no se hubiere producido por censura de la asamblea sindical, por

sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban hacer abandono del

mismo, o por término de la empresa.

Asimismo, del transcrito precepto legal se deriva

que durante el período de vigencia del fuero, el empleador no podrá ejercer respecto del

dirigente sindical, salvo caso fortuito o fuerza mayor, las facultades que le otorga el

artículo 12 del Código del Trabajo.

En este sentido, el citado articulo 12, en su inciso 1º,

prescribe:

"El empleador podrá alterar la naturaleza de los

servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de

labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin

que ello importe menoscabo para el trabajador".

Del análisis conjunto de las disposiciones legales

antes transcritas, posible es concluir que el empleador no podrá alterar la naturaleza de

los servicios, ni el sitio o recinto en que ellos deban prestarse respecto de un dirigente

sindical durante el periodo que goce de fuero, a menos que, concurra caso fortuito o

fuerza mayor.

Ahora bien, con el fin de determinar cuándo

estamos en presencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, cabe analizar el

artículo 45 del Código Civil, el cual dispone:

“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto

a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de

enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc."

Del precepto legal antes transcrito se desprende, tal

como lo ha sostenido la doctrina, que este Servicio hace suya, entre otros en dictamen

N° 4.055/297 y 1412/021, de 27.09.2000 y 19.03.2010, respectivamente, que un hecho

constituye caso fortuito o fuerza mayor cuando es inimputable, imprevisto e irresistible,

características que deben concurrir copulativamente.

En este sentido, cabe señalar que un hecho será

inimputable cuando provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las

partes, es decir, que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su producción.

En relación al segundo elemento, esto es, que se

trate de un hecho imprevisto, cabe precisar que el hecho que se invoque en tal calidad,

debe ser de aquellos que no se hayan podido prever dentro de los cálculos ordinarios o

corrientes.

Finalmente, en lo que respecta al tercer elemento

que es la irresistibilidad, es preciso consignar que se entiende por tal la circunstancia de

no ser posible evitar sus consecuencias, en términos tales que ninguna de las partes haya

podido preverlo y evitarlo, ni aún cuando se oponga al hecho imprevisto las defensas

idóneas para lograr tal objetivo.

De esta suerte, en la especie, conforme lo sostenido

reiteradamente por esta Dirección, entre otros en Ordinario Nº 2677, de 24.06.2008,

pronunciándose respecto de una situación similar al caso en consulta, “se vulnera la

finalidad evidente de protección al dirigente sindical contenida en el articulo 243 del

Código del Trabajo, la que se manifiesta en el carácter restrictivo de la excepción de dicha

protección: sólo se admite para permitir el ejercicio del “ius variandi”, la concurrencia de

un hecho imprevisto e imposible de resistir, esto es, del caso fortuito".

de modo alguno un caso fortuito o fuerza mayor, sino un problema de organización y Agrega el referido pronunciamiento, que “No existe

trabajador..., dirigente sindical, no cumple con los estándares de atención, puntualidad y funcionamiento de la Empresa frente a uno de sus clientes..., que considera que el

asistencia que requiere dicho establecimiento..., circunstancia que si bien parece atendible, no ha sido considerada por el legislador como suficiente para fundar en ella una excepción a la disposición general ya señalada".

afectado debe ejercer el derecho a fuero frente a su empleador, en la situación en Finalmente, concluye que, “si bien el trabajador

comento la Empresa..., quien debe velar porque los dependientes que gozan de este beneficio puedan ejercerlo dentro de los marcos legales, la empresa que recibe el

servicio..., no puede, a juicio de esta Dirección, imponer condiciones que de alguna manera vulneren el derecho a fuero de los trabajadores".

acorde lo dispuesto en el artículo 183-A del Código del Trabajo, pueda ejercer facultades En efecto, no resulta procedente que el mandante,

de dirección sobre trabajadores subcontratados, por cuanto ello vulneraría el precepto legal antes citado, toda vez que, el contratista se obliga a ejecutar por su cuenta y riesgo,

respecto de dichos trabajadores. determinado trabajo o servicio, no pudiendo el mandante ejercer facultades de empleador con sus propios trabajadores, esto es, bajo su subordinación y dependencia, un

evento que el empleador despida a un trabajador aforado aduciendo que la empresa para A mayor abundamiento, cabe advertir que, en el

el artículo 174 del Código del Trabajo, vale decir, sin la autorización previa del juez quien presta servicios ha exigido la salida del trabajador, sin apego a lo preceptuado por

motivo alguno, dichos actos podrían ser constitutivo de una eventual práctica antisindical, que podría ser denunciada, sí correspondiere. competente, o el mandante prohibiera el ingreso de éste dentro de sus instalaciones sin

circunscribió la excepción para el ejercicio del “ius variandi” respecto de dirigentes Asimismo, posible es concluir que el legislador

corresponde a este Servicio, en uso de sus facultades, generar una nueva y distinta excepción. sindicales a la hipótesis del caso fortuito o fuerza mayor, razón por la cual, no

legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que, en la En consecuencia, sobre la base de las disposiciones

facultades del artículo 12 del Código del Trabajo, que le confiere el artículo 243, en su especie, no resulta jurídicamente procedente que el empleador pueda ejercer las

inciso 2º del mismo cuerpo normativo, respecto de un dirigente sindical, en los términos requeridos.

Saluda a Ud.,

A JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO ABOGADO JEFE

SOGIACG JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO DIRECCIÓN DEL TRABAJO DPTO. JURIDICO.

Distribución: Jurídico

Control Partes