ORD. N°419

0419
DIRECCIÓN DEL TRABAJO ORD.:
DEPARTAMENTO JURIDICO
K9972 (1534)2011
MAT.:I Informa sobre remuneraciones que
corresponde pagar durante el feriado en caso que
indica.
ANT.: 1) Instrucciones de 07.01.2013, de Jefe
Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;
2) Ords. N°s 3212, de 19.10.2012; 3141, de
10.10.2012; 1870, de 15.06.2012, y 1811, de
13.06.2012, todos de Inspectora Provincial del
Trabajo de Santiago;
3) Informes de 07.09.2012, y de 23.04.2012, de
Fiscalizadora Nataly Andrea Astorga Salas;
4) Ords. N°s 3498, de 09.08.2012; 2500, de
08.06.2012; 1384, de 21.03.2012, y 4608, de
21.11.2011, de Jefa Unidad de Dictámenes e
Informes en Derecho;
5) E-mail de 25.10.2011, de Abogado Sr. Aré
Faundes Hermansen;
6 ) Presentación de 16.09.2011, de Sr. Marcel Robin
Cárcamo, por empresa Random House Mondadori
S.A.
SANTIAGO,
24 ENE 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SR. MARCEL ROBIN CÁRCAMO
GERENTE DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS
EMPRESA RANDOM HOUSE MONDADORI S.A.
MERCED N° 280 PISO 6
SANTIAGO.
Mediante presentación del Ant. 6), complementada
en e-mail del Ant. 5), solicita un pronunciarmiento de esta Dirección acerca de la
forma de calcular la remuneración durante el feriado respecto de trabajadores
vendedores de la empresa Random House Mondadori S.A., sujetos a un sistema
mixto de remuneración, de sueldo fijo más comisiones, pagándose éstas con un
mes de desfase.
Consulta también, respecto de las comisiones
devengadas durante el período del feriado, independientemente de la
concurrencia del trabajador, cuando éstas fueren superiores al promedio de
remuneración de los tres últimos meses anteriores al mismo, particularmente si
correspondería que se pague el mayor valor entre ambas cifras, o un promedio o
cual sería la forma de pagarlas.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo
siguiente:
El artículo 71 del Código del Trabajo dispone:
“ Durante el feriado, la remuneración integra estará
constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sístema de
remuneración fija."

45 En el caso de trabajadores con remuneraciones
variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos
tres meses trabajados."
Se entenderá por remuneraciones variables los
tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo
impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre
uno y otro mes."
“ Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo
y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma
de aquél y el promedio de las restantes."
" Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
anteriores, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o
beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya
sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra."
De la disposición legal antes transcrita aparece que
para determinar la remuneración íntegra que corresponde pagar a los
trabajadores durante el lapso en que hacen uso del feriado legal, se debe
atender al sistema remuneracional al cual se encuentran afectos, a saber:
a) Trabajadores sujetos a remuneración fija, en
cuyo caso la remuneración íntegra durante el feriado estará constituida por el
sueldo;
b) Trabajadores afectos a un sistema de
remuneraciones exclusivamente variables, los cuales en el período
correspondiente a dicho beneficio deberán percibir el promedio de lo ganado en
los últimos tres meses trabajados, y
c) Trabajadores sujetos a un sistema de
remuneración mixta, esto es, que además del sueldo fijo perciben
contraprestaciones variables, en cuyo caso la remuneración íntegra para los
efectos analizados estará conformada por el sueldo más el promedio de los
últimos tres meses trabajados de remuneraciones variables.
De la misma disposición legal se desprende que sin
perjuicio de la distinta configuración de la remuneración íntegra para efectos del
feriado, durante éste se deberá pagar también toda otra remuneración o
beneficio cuya cancelación corresponda efectuar en tal lapso, siempre que no
se hubiere incluido en el cálculo de dicha remuneración íntegra.
Pues bien, de lo expuesto aparece de manifiesto, tal
como lo ha señalado la doctrina de este Servicio, entre otros, en dictamen Nº
4751/209, de 22.08.1996, que la finalidad que tuvo en vista el legislador, al
establecer el principio de la remuneración íntegra, fue la de impedir que el
trabajador sufriera una disminución de sus ingresos normales por el hecho de
hacer uso del beneficio del feriado legal, y asegurarle, desde esta perspectiva,
durante el mismo período, la remuneración que habitualmente percibiría si
estuviese prestando servicios.
La afirmación precedente se ve corroborada por el
artículo 72 del Código del Trabajo, al precisar que si durante el feriado se
produce un reajuste legal, convencional o voluntario de remuneraciones, éste se
aplicará a la remuneración íntegra que corresponde pagar durante dicho período,
desde su fecha de vigencia.

Ahora bien, para lograr precisamente este objetivo
es que el legisiador dispuso de modo expreso, que la remuneración mensual, en
caso de los trabajadores con remuneración totalmente variable, o parcial, como
sucede en la especie, debía estar constituida por el promedio de lo ganado por
concepto de éstas en los últimos tres meses trabajados.
Conforme a lo anterior, forzoso resulta sostener,
como lo ha precisado la doctrina de esta Dirección contenida en el dictamen Nº
4751/209, de 1996, antes citado, “ que las comisiones y otras remuneraciones
variables que pueda percibir el trabajador durante su feriado, son legalmente
reemplazadas por el promedio en referencia, de suerte tal que no resulta
procedente adicionar las citadas remuneraciones variables a dicho promedio."
El mismo dictamen agrega que: "sostener lo
contrario, vale decir que el trabajador tenga derecho a percibir conjuntamente
con el promedio de sus últimos tres meses trabajados las remuneraciones
variables que devenga habitualmente, significaría conceder a éste un doble pago
que desvirtuaría el objetivo del legislador anteriormente mencionado,
generándose un enriquecimiento sin causa a favor del dependiente."
Con todo, también la doctrina anteriormente citada,
“hace presente que la conclusión precedente es plenamente aplicable y ajustada
a Derecho en todos aquellos casos en que las comisiones, premios o bonos
devengados por el trabajador son pagados en el mes que corresponde, sin que
exista un desfase."
De esta forma, dado que en la especie el pago de
los incentivos o comisiones se realiza el último día hábil del mes siguiente al cual
fueron devengados, esto es, con un mes de desfase, la doctrina antes transcrita
no resultaría aplicable, lo que lleva a concluir que en el caso en estudio
correspondería que el pago del promedio de los tres últimos meses trabajados
por feriado sea adicionado con los incentivos o comisiones devengadas el mes
anterior al uso de este descanso anual.
Por lo demás, según lo informado por la
Fiscalizadora actuante, Sra. Nataly Andrea Astorga Salas, en documento del
Ant. 3), la forma en que históricamente la empresa ha cancelado las
remuneraciones a los trabajadores que hacen uso del feriado legal, ha consistido
en el pago del promedio de los tres últimos meses trabajados más la comisión
del mes inmediatamente anterior, sistema respecto del cual los trabajadores se
encuentran conformes.
De este modo, en la especie, se ha producido un
acuerdo de voluntad de las partes, en cuanto a la forma de pagar el feriado
anual, el cual, no obstante no haberse escriturado en los respectivos contratos
de trabajo, se ha aplicado reiteradamente en el tiempo, por lo cual, en
conformidad a la doctrina uniforme de este Servicio, debe estimarse que se ha
incorporado a aquéllos como una cláusula tácita y como tal no puede ser dejado
sin efecto, o modificarse, sino por mutuo acuerdo de las partes o por causa legal,
según lo prevenido en el artículo 1545 del Código Civil.
Lo anteriormente expresado autoriza para sostener
que la empresa Random House Mondadori S.A. debe pagar a sus trabajadores
vendedores sujetos a un sistema de remuneración variable, el promedio de los
tres últimos meses trabajados más la comisión o incentivo devengado en el mes
inmediatamente anterior al de dicho feriado.

Corrobora lo expuesto la doctrina contenida en el
mismo dictamen Ord. Nº 4751/209, ya citado, en orden a que el pago del
promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados es “ sin perjuicio del
pago de aquellas comisiones diferidas que no se han considerado para el cálculo
del aludido promedio."
En cuanto a la oportunidad del pago de las
comisiones o incentivos, cabe hacer presente que el actual artículo 55 del Código
del Trabajo, modificado por la ley Nº 20.611, publicada en el Diario Oficial del
08.08.2012, ordena que se efectúen conjuntamente con las demás
remuneraciones del período en que se efectuaron las operaciones o los hechos
que les dieron origen, salvo que por razones técnicas ello no sea posible, caso
en el cual deberán ser pagadas conjuntamente con las remuneraciones del mes
siguiente. El dictamen Nº 4814/44, de 31.10.2012, que en fotocopia se adjunta
trata esta materia.
En relación con la segunda consulta, relativa a la
forma de pagar las comisiones devengadas durante el feriado del trabajador,
cuando éstas fueren superiores al promedio de la remuneración de los tres
últimos meses trabajados anteriores al mismo, cabe expresar que acorde a lo
expuesto en el presente oficio, las comisiones o incentivos devengados el mes
anterior al del uso del feriado se deben pagar completos junto con el promedio de
las últimas tres remuneraciones variables. Si aquellas se originaron durante el
período del feriado, se deben pagar en su totalidad al mes siguiente del uso del
feriado legal, sin que puedan afectarle los días de descanso del trabajador ni el
promedio de remuneración que percibe en tal lapso.
Lo expuesto es cuanto se informa a Ud. sobre el
particular.
Saluda a Ud.
DEL
DIRECTORA
MARIACECIIA SANCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
SMS/FCGB/JDM/jdm
Distribución:
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