N° 5086 de 2018

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 2912 (492) 2015

ORD.:5086

MAT.: Subcontratación; Registro de asistencia; Poder de mando y dirección;

RORD.: Es obligación de la empresa contratista ejercer el control de asistencia sobre los trabajadores que prestan servicio bajo su dependencia, debiendo preocuparse que el registro que haya elegido para tales efectos, sea llevado por su personal en forma correcta.

ANT.: 1) Instrucciones de 03.09.2018, 07.03.2017, 17.08.2016 y 30.11.2015, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Presentación de 02.03.2015, de [nombre reservado], Gerente General Aseo Market E.I.R.L.

SANTIAGO, 03.10.2018

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO (S)

A : [nombre reservado]

GERENTE GENERAL ASEO MARKET E.I.R.L.

[domicilio reservado]

PEÑALOLEN/

Mediante presentación del antecedente 2) se ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento para que en su calidad de empresa contratista se le autorice a llevar un libro de asistencia que permita registrar el ingreso y salida de los trabajadores subcontratados que prestan servicios en distintos supermercados de la cadena Cencosud.

Sobre el particular cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 183-A del Código del Trabajo, el trabajo en régimen de subcontratación es aquel en virtud del cual una empresa contratista o subcontratista se obliga a ejecutar, por su cuenta y riesgo y con trabajadores de su dependencia, obras o servicios, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra o faena, denominada empresa principal.

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia de este Servicio contenida en dictamen N°2468/53 de 09.07.2007, ha establecido que la prestación de servicios por parte de los trabajadores debe ejecutarse bajo subordinación y dependencia del contratista, vínculo que se traduce en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y oportunidad en que deben ejecutarse las labores, y en el deber correlativo del trabajador de acatar y obedecer las mismas.

De esta suerte, en el régimen de subcontratación que nos ocupa, «…es el contratista, en su carácter de empleador, el que estará dotado de la facultad de supervigilar a los trabajadores que se desempeñen en las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal injerencia alguna al respecto».

Atendido lo anterior, resulta posible sostener que la empresa principal no se encuentra legalmente facultada para ejercer respecto de los trabajadores del contratista atribución alguna en materia de instrucciones, dirección, vigilancia y control que se derivan de todo vínculo de subordinación o dependencia, toda vez, que como ya se expresara, tales facultades corresponden en forma exclusiva al contratista, en su calidad de empleador del mencionado personal, quien tiene la obligación de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias.

Pues bien, para cumplir tal obligación el artículo 33 del Código del Trabajo preceptúa que el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro.

Luego, la misma norma señala que cuando no resulte factible controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, mediante los mecanismos mencionados, o bien, cuando su eventual aplicación dificulte la supervigilancia del cumplimiento de las normas sobre jornada, por parte de los servicios del trabajo, en tales casos, la Dirección del Trabajo podrá autorizar y regular, mediante resolu­ción fundada, sistemas especiales de control de las horas de trabajo y determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado.

Ahora bien, en lo que respecta al concepto de libro utilizado por el legislador, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs. 2091/125 de 18.04.1986 y 6688/306 de 02.12.1996, ha determinado que por tal debe entenderse una reunión de muchas hojas de papel, vitela, etc., ordinariamente impresas, que se han cosido juntas con cubiertas de papel, cartón o pergamino u otra piel, etc. y que forman un volumen.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposición legal citada y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que es obligación de la empresa contratista ejercer el control de asistencia sobre los trabajadores que prestan servicio bajo su dependencia, debiendo preocuparse que el registro que haya elegido para tales efectos, sea llevado por su personal en forma correcta.

Saluda a Ud.,

ROSAMEL GUTIÉRREZ RIQUELME

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

LBP/MBA

Distribución:

Jurídico;

Partes;

Control.

subcontratación, registro asistencia, poder mando y dirección,