N° 5822 de 2016

DEPARTAMENTO JURÍDICO

UNIDAD DE DICTÁMENES E

INFORMES EN DERECHO

K 9404 (2124) 2016

ORD.:5822/

MAT.: Trabajadores exceptuados del descanso en domingo y festivos; Feriado irrenunciable; Guardias de seguridad y vigilantes privados;

RORD.: Atiende consulta sobre la aplicación de las leyes Nº19.973 y Nº20.823, respecto a los dependientes que se desempeñan como guardias de seguridad y vigilantes privados en labores de entrega y retiro de valores de los clientes de Brinks Chile.

ANT.: 1) Respuesta al Ordinario 5089 de 04.11.2016 de [nombre reservado], en representación de Brinks Chile.

2) Ordinario N°5089 DE 13.10.2016 de la Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho Dirección del Trabajo.

3) Presentación de 09.09.2016, de don [nombre reservado], Tesorero del Sindicato Nacional N°1 Trabajadores Brinks Chile

SANTIAGO, 05.12.2016

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

A : [nombre reservado]

TESORERO SINDICATO NACIONAL N°1 TRABAJADORES BRINKS CHILE

[domicilio reservado]

COMUNA DE INDEPENDENCIA

Mediante presentación del ant.3), ha solicitado un pronunciamiento por parte de esta Dirección, referido a si las disposiciones de las leyes Nº19.973 y Ley Nº20.823, resultan aplicables a dependientes que se desempeñan como guardias de seguridad y vigilantes privados en labores de entrega y retiro de valores de los clientes de Brinks Chile.

Con el propósito de dar cumplimiento con la Orden de Servicio Nº7 de 12.05.2015, de esta Dirección, concretamente a lo previsto en el apartado que recoge los principios de igualdad y contradicción de los interesados, a través del ant.2), se le dio traslado a la empresa con el objeto de dar razón de los motivos de su negativa de aplicar las disposiciones de las leyes Nº19.973 y Ley Nº20.823, a los trabajadores ya individualizados en el párrafo anterior.

Por consiguiente, a través del ant.1) la empresa otorgó respuesta señalando que por los motivos dados en su presentación a estos trabajadores se les haría aplicable la normativa comprendida en el artículo 38 nº2 del Código del Trabajo.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

En lo referido a la aplicación de la Ley Nº19.973 publicada en el Diario Oficial de 10.09.2004 -modificada por las leyes N°20.215 de 14.09.2007 y Nº20.629, de 14.09.2012- cabe considerar que en su artículo 2, inciso 1º, prescribe:

"Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria".

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, salvo los casos expresamente exceptuados.

De dicha disposición legal se deduce además, que ella constituye una excepción a las disposiciones contenidas en el artículo 38 del Código del Trabajo, puesto que con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en los días señalados a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales éstos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Debe hacerse presente a este respecto, que la ley N°20.215, amplió el ámbito de aplicación del señalado beneficio -el que anteriormente correspondía solamente a aquellos que laboraban en centros o complejos comerciales- extendiéndolo a todos los trabajadores del comercio, cualquiera fuere el lugar donde prestan sus servicios, salvo, como ya se dijera, los casos que la normativa en análisis expresamente exceptúa.

Ahora bien, la doctrina de esta Dirección, contenida entre otros, en dictamen N°3773/084, de 14.09.2007, fijando el sentido y alcance del artículo 2º de la ley en estudio, ha sostenido que "el ámbito de aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla", agregando que "deberá entenderse por dependientes del comercio para los efectos allí previstos todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen"

Precisado lo anterior, cabe referirse a las excepciones contempladas en la norma legal en estudio, la que excluye de los efectos de la ley a los trabajadores que se desempeñan en los siguientes establecimientos:

a) Clubes y restaurantes;

b) Establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, y

c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencias y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Dicha excepción se traduce en que, para los trabajadores aludidos en las letras a) b) y c) precedentes, los días 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, no constituyen feriados obligatorios e irrenunciables, circunstancia que a su vez, permite sostener que éstos se encuentran obligados a laborar normalmente en dichos días, sin perjuicio de los descansos compensatorios a que tienen derecho por aplicación del artículo 38 del Código del Trabajo o de la compensación o retribución especial que puedan acordar con su empleador.

Por lo que, atendido que los trabajadores por los que se consulta, se desempeñan como guardias de seguridad y vigilantes privados en labores de entrega y retiro de valores de los clientes de Brinks Chile, forzoso resulta concluir que a los mencionados trabajadores no les resulta aplicable la normativa contenida en la disposición legal en estudio, por cuanto, como ya se señalara, ésta se encuentra circunscrita sólo a los dependientes del comercio en los términos establecidos en la mencionada doctrina institucional, calidad que evidentemente no reviste el personal por el cual se consulta.

En lo referente al segundo aspecto de su consulta, cabe señalar que esta Dirección mediante dictamen N°4755/058 de 14.09.2015, ha fijado el ámbito de aplicación subjetiva de la ley N°20.823, es decir, ha determinado que trabajadores resultan beneficiados con sus disposiciones.

En este sentido, el referido pronunciamiento estableció que:

"…la nueva normativa que incorpora al Código del Trabajo la ley N°20.823, que otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestado servicios en días domingo, y además, que entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes comprendidos en el artículo 38 inciso primero n° 7 del mismo Código, resulta aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público".

Ahora bien, en relación a la situación de los trabajadores que prestan servicios en calidad de guardias de seguridad y vigilantes privados en labores de entrega y retiro de valores de los clientes de Brinks Chile, cabe señalar que conforme a la reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, tales trabajadores, atendida la naturaleza de las labores que desempeñan, se encuentran comprendidos en la excepción del descanso dominical y de días festivos prevista en el inciso primero N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, es decir, en atención a aquellas actividades que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen.

En efecto, mediante dictamen N°3673/122 de 05.09.2003, tras reexaminarse la situación de los vigilantes privados y guardias de seguridad, se dejó establecido que:

"…la excepción al descanso dominical de la labor desarrollada por los citados dependientes deriva de la necesidad de satisfacer en forma continua, oportuna y permanente los requerimientos de vigilancia y seguridad de las entidades, empresas o instituciones a quienes su empleadora presta tales servicios, circunstancia ésta que permite concluir que las labores que cumplen los vigilantes privados regidos por el DL N°3607, en comento, se encuadran dentro de las situaciones previstas en el N°2 del artículo 38 del Código del Trabajo, toda vez que las mismas exigen continuidad por las necesidades que satisfacen. Lo anterior determina, a su vez, que tales trabajadores tienen derecho a impetrar el descanso en domingo en los términos establecidos en el inciso 4° del mismo precepto legal".

Conforme al razonamiento jurídico antes expuesto, posible es concluir que encontrándose regidos los referidos trabajadores por la norma prevista en el inciso primero N°2 del artículo 38 del Código del Trabajo, no les resultan aplicables las disposiciones de la ley N° 20.823.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones normativas citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que respecto a la materia consultada debe estarse a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.,

JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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