ORD. N°691

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DEPARTAMENO JURIDICO 691
K.14267 (2514) 2012
ORD.:
duuidico. MAT.: Los días de elecciones y plebiscitos, constituyen
días de descanso obligatorio para los
trabajadores de empresas de servicios
transitorios que presten servicios de esta
naturaleza en restaurantes, ubicados dentro de
centros comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica,
específicamente al interior de un mall,
exceptuados del descanso dominical y de días
festivos en virtud dei Nº7 del artículo 38 del
Código del Trabajo, y por ende, no les asiste la
obligación de prestar servicios en dichos días.
ANT.: 1) Instrucciones de Jefatura de Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho, de
16.01.2013.
2) Correo electrónico de 19.12.2012, de
Alejandro Celis Núñez.
3) Pase N° 2181, de 06.12.2012., de Jefa de
Gabinete Sra. Directora.
4) Presentación de 05.12.2012., de Alejandro
Celis Núñez.
SANTIAGO,
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO (S)
12 FEB 2013
: ALEJANDRO CELIS NUÑEZ
ABOGADO BMS ABOGADOS
AVENIDA BEAUCHEFF N° 1204,
SANTIAGO
Por medio de la presentación del antecedente 4), Ud.
requiere un pronunciamiento jurídico por parte de esta Dirección, en orden a determinar si
resulta jurídicamente procedente abrir restaurantes ubicados dentro de centros
comerciales, específicamente al interior de un Mall, con trabajadores de Empresas de
Servicios Transitorios, durante las fechas en que se efectúen las elecciones y plebiscitos.
Al respecto, cúmpleme con informar a Ud. lo siguiente:
El inciso primero del artículo 183-R del Código del Trabajo,
dispone:
"El contrato de trabajo de servicios transitorios es una
convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se
obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha
empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido".
Del precepto legal precedentemente transcrito, se colige
que el trabajador de servicios transitorios será contratado por una empresa de servicios
de estas características, quién tendrá la calidad de empleador para todos los efectos

legales, pero prestará servicios efectivos para la empresa usuaria. Es decir, “se trata de
una regulación excepcional, que altera las reglas generales acerca de quién debe ser
considerado empleador, ya que en el caso de suministro o cesión de trabajadores por vía
de una empresa de servicios transitorios, se considerará como tal a esta última, sin
perjuicio de que el trabajador se desempeñará bajo vinculo de subordinación y
dependencia efectiva de la empresa usuaria". Así lo ha señalado esta Dirección, en
Dictamen Nº 2249/048, de 18.06.2007.
En este orden de ideas, este Servicio, en forma reiterada ha
sostenido, entre otros, en dictamen citado precedentemente, cuya copia se adjunta, que
en consecuencia del régimen excepcional antes señalado, es la propia ley la que señala
que el trabajador quedará afecto al sistema de trabajo de la empresa usuaria, atendido
que, el inciso primero del artículo 183-X, dispone:
“La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo,
dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su
disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios
transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el
que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso,
en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este Código”.
En razón de lo antes expuesto y atendido que el trabajo se
va a prestar bajo la dirección de la empresa usuaria, es que le corresponde a ésta el
control de la jornada de trabajo y los descansos, según señala el inciso primero del
artículo 183-W del Código del Trabajo:
“Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del
trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios
transitorios copia del registro respectivo".
En este sentido, la interpretación armónica de las
disposiciones legales transcritas, permite afirmar que el trabajador de servicios transitorios
que celebra un contrato de trabajo con una Empresa de Servicios Transitorios, va a
prestar servicios efectivos para la empresa usuaria, debiendo en consecuencia,
someterse al régimen de trabajo de la misma. De ahí, que quede afecto al poder de
mando de la empresa usuaria y le sean aplicables las normas del reglamento de orden,
higiene y seguridad de ésta, y que esta misma sea la encargada de controlar el registro
de asistencia.
Precisado lo anterior, cabe señalar que, el artículo 38, N° 7,
del Código del Trabajo, dispone:
“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los
trabajadores que se desempeñen:
7.- en los establecímientos de comercio y de servicios que
atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención
y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será
aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales adminístrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el
artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades ,y."
A su vez, el artículo 169 de la ley N° 18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, dispone:
"El día que se fije para la realización de las elecciones y
plebiscitos será feriado legal.
Los plebiscitos comunales se efectuarán en dia domingo".

Asimismo, el artículo 1º de la misma ley, previene:
"Esta ley regula los procedimientos para la preparación,
realización, escrutinio y calificación de los plebiscitos y de las elecciones de Presidente de
la República y Parlamentarios."
Por su parte, el artículo 106 del DFL 1- 19704, que fija el
texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades, establece:
“Las elecciones municipales se efectuarán cada cuatro años,
el último domingo del mes de octubre"
Del análisis conjunto de las disposiciones contenidas en las
leyes Nº 18.700 y 18.695 precitadas, se infiere que el día que deba realizarse la elección
de Presidente de la República y de los Parlamentarios, como también, aquellos en que
deban efectuarse plebiscitos, a excepción de los de carácter comunal, serán feriado legal.
De las mismas normas se infiere igualmente que las elecciones municipales se efectuarán
cada cuatro años, el último domingo del mes de octubre.
Precisado lo anterior, cabe señalar que el numerando 7º del
artículo 38 del Código del Trabajo, transcrito en el cuerpo del presente oficio, exceptúa del
descanso dominical y de días festivos a los trabajadores que se desempeñen en
establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, en
tanto realicen dicha atención.
El precepto en estudio constituye, asimismo, una contra
excepción a la normativa general de dichos trabajadores para quienes los domingo y
festivos son días normales de trabajo, en cuanto prohíbe la prestación de servicios en
los días en que deban llevarse a efecto las elecciones presidenciales, parlamentarias,
municipales y plebiscitos generales.
En otros términos, la contra excepción aludida se traduce en
que por mandato del legislador los días en que deben efectuarse las elecciones antes
señaladas, constituyen días de descanso obligatorio para los trabajadores que se
encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del
numerando 7º antes aludido.
Sin embargo, es necesario aclarar que, la señalada contra
excepción rige sólo respecto de aquellos trabajadores que cumplan los siguientes
requisitos copulativos:
a) Que laboren en centros o complejos comerciales.
b) Que dichos centros o complejos comerciales estén
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica.
En lo que dice relación con el requisito a que se refiere la
letra a) cabe señalar que conforme a la doctrina de este Servicio que se contiene, entre
otros, en dictamen Nº 2.225/86, de 15.04.96, que fijó el concepto de centros o complejos
comerciales para los efectos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo, precepto
que utiliza la misma expresión, debe entenderse por tales "el conjunto de locales o
establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados bajo una
dirección técnica o financiera común, donde se venden artículos de comercio al por
menor".
En cuanto al requisito previsto en la letra b) precedente,
debe señalarse que para que opere la contra excepción antes señalada, los respectivos
centros o complejos comerciales, según el concepto fijado precedentemente, deben estar
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica.

Por consiguiente, los días en que deban realizarse las
elecciones y plebiscitos a que se ha hecho referencia en párrafos que anteceden,
constituyen días de descanso obligatorio para los trabajadores exceptuados del
descanso dominical y de días festivos en virtud del numerando 7 del artículo 38 del
Código del Trabajo y que se desempeñen en centros comerciales en los términos
precisados, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica.
Cabe precisar, que la doctrina contenida en los párrafos
precedentes, se encuentra en armonía con lo señalado por este Servicio en dictamen
N° 4377/040, de 16.10.2012.
De este modo, en la especie, dado que el trabajador
transitorio cedido por una empresa de servicios transitorios, se va a desempeñar
efectivamente, según ya se expresó, al interior del proceso productivo de la empresa
usuaria, cabe aplicarle el mismo régimen de jornada de trabajo y descansos a que están
afectos los trabajadores de ésta.
En consecuencia, los días de elecciones y plebiscitos,
constituyen días de descanso obligatorio para los trabajadores de empresas de servicios
transitorios que presten servicios de esta naturaleza en restaurantes, ubicados dentro de
centros comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica,
específicamente al interior de un mall, exceptuados del descanso dominical y de días
festivos en virtud del Nº7 del artículo 38 del Código del Trabajo, y por ende, no les asiste
la obligación de prestar servicios en dichos días.
Saluda a Ud.,
N DEL
DIRECTORA
IMÉS VIÑUELA SUAREZ
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO (S)
MAO/SMS/ACG
Distribucióh:
Gabinete Sra. Directora.
Jurídico.
Partes.
Control.