N° 706 de 2023

Dirección det Trabajo

Gobfemo de Chila

Unidad de Dictámenes e Informes en Departamento Jurídico

E.122430(767)2022 Derecho

ORDINARIO N°:

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina.

MATERIA:

Trabajador extranjero en situación migratoria irregular.

Paso no habilitado.

RESUMEN:

El contrato de trabajo suscrito con un extranjero que se encuentra en Chile en situación migratoria irregular por ingresar al país por paso no habilitado, no valida su condición migratoria irregular ni tampoco la infracción del empleador por la contravención a las normas migratorias.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 24.04.2023, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

2) Presentación digital, de 07.06.2022

SANTIAGO, 1 2 MAY 2023

DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A:

Mediante solicitud del ANT. 2), en consideración a la Igualdad de los derechos laborales entre extranjeros y nacionales, consulta a este Servicio cuál sería el medio más idóneo para celebrar un contrato de trabajo con un extranjero que se encuentra en Chile en situación migratoria irregular por ingresar al país a través de un paso no habilitado.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. que la Ley N° 21.325 de 20.04.2021 de Migración y Extranjería, dispone las normas que reglan el ingreso, la estadía, la residencia y el egreso de los extranjeros al país, creando una nueva institucionalidad para estos efectos. Dicha normativa vino a sustituir la contenida en el Decreto Ley N° 1094 de 1975 y se sustenta en una serie de principios fundamentales que garantizan, promueven y respetan los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile sin importar su condición migratoria. en ese orden, el inciso 1° del artículo 24 establece lo siguiente: El Título Ill de la ley recién citada, establece la forma de ingreso y egreso al país y, de él deberá efectuarse por pasos habilitados, con documentos de viaje y siempre que no "Forma de ingreso y egreso. La entrada de personas al territorio nacional y salida existan prohibiciones legales a su respecto." para efectos de la citada ley: Por su parte el inciso 1° del artículo 25 define lo que se entiende por paso habilitado los que determine el Presidente de la República mediante decreto supremo con la firma de "Pasos habilitados. Para efectos de esta ley, se entenderán como pasos habilitados los ministros del interior y Seguridad Pública, de Hacienda, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores." exige al empleador “emplear a extranjeros que estén en posesión de algún permiso de En relación con las actividades remuneradas, el articulo 103 de la Ley en comento debidamente autorizados para ello." residencia o permanencia que los habilite para trabajar, o a quienes se encuentren remuneradas sin la autorización respectiva: A continuación, el artículo 109, se refiere a la sanción por desarrollar actividades autorizados para ello, serán sancionados con una multa de media a cinco unidades "Los extranjeros que desarrollen actividades remuneradas, sin estar habilitados o 127." tributarias mensuales. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 5 del artículo residencia transitoria y a aquellos que carecen de un permiso que los habilite para residir El artículo 127, dispone como sanción la expulsión, a los titulares de un permiso de actividades remuneradas sin tener autorización. legalmente en el país, así como también, a aquellos reincidentes de la conducta de ejercer quienes emplean extranjeros sin autorización, según el siguiente tenor: Seguidamente, el artículo 117, establece las sanciones a que se encuentran afectos naturales o jurídicas que contraten a extranjeros que no estén en posesión de algún permiso "Para efectos de las sanciones más abajo indicadas, los empleadores personas autorizados para ello, se clasificarán en micro, pequeña, mediana y gran empresa de de residencia o permanencia que los habilite para trabajar, o no se encuentren debidamente acuerdo a lo establecido en el artículo 505 bis del Código del Trabajo. tributarias mensuales. Las micro empresas serán sancionadas con multa de una a veinte unidades tributarias mensuales. Las pequeñas empresas serán sancionadas con multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales. Las medianas empresas serán sancionadas con multa de treinta a cien unidades unidades tributarias mensuales. Las grandes empresas serán sancionadas con multa de sesenta a doscientas señaladas en el inciso primero. Las referidas multas se aplicarán por cada extranjero contratado en las condiciones de cumplir con todas las obligaciones laborales y de seguridad social que establezca la Las multas y sanciones que asuma el empleador serán sin perjuicio de su obligación legislación. la respectiva sanción, será castigado con aplicación de la multa en su valor máximo según En caso de reincidencia en el período de dos años, contado desde la aplicación de lo indicado en el artículo 123. primero, no serán sancionados por este hecho en caso de que efectuaren en contra de su Los extranjeros que trabajaren sin autorización conforme a lo dispuesto en el inciso otra naturaleza ante el Servicio, la Dirección del Trabajo, Tribunales de Justicia o cualquier empleador, denuncias por incumplimiento de la legislación migratoria, laboral o de cualquier otro órgano de la Administración del Estado." condonación de las sanciones migratorias al trabajador que denuncia a su empleador ante Importa destacar el inciso final de la norma recién transcrita, que ordena la la Dirección del Trabajo, los Tribunales de Justicia o cualquier órgano de la Administración del Estado, por incumplimiento de las normas laborales, migratorias o de cualquier otra naturaleza.

Servicio Nacional de Migraciones es el órgano competente para la aplicación de las Posteriormente, el artículo 120 de la ley de Migración y Extranjería, dispone que el impongan sobre residentes oficiales, las que serán aplicadas por el Subsecretario de sanciones señaladas mediante resolución fundada, con excepción de aquellas que se Relaciones Exteriores. la ley de Migración y Extranjería regula los requisitos y condiciones para el ingreso, Por lo tanto, en lo que nos convoca, de las normas citadas es posible concluir, que realizar actividades remuneradas en Chile y aquellas que requieren autorización para ese residencia y egreso de los extranjeros al país, las categorías migratorias que permiten efecto, y en consecuencia, la transgresión a estas normas constituirán infracciones migratorias sancionables por el Servicio Nacional de Migraciones.

Ley en comento, reconoce los derechos laborales de quienes aún en infracción de las Ahora bien, en relación con el cumplimiento de la legislación laboral y previsional, la siguiente: normas migratorias se encuentren laborando en Chile, estableciendo en el artículo 14 lo laboral que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que la ley establezca "Derechos Laborales. Los extranjeros gozarán de los mismos derechos en materia para determinados casos. perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero contratado. Lo anterior, no Todo empleador deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin Trabajo" obstante las sanciones que, en todo caso, está facultada para imponer la Inspección del Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y 4º, prescribe:

Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en "Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar motivos de raza, color, edad, sexo, estado civil, sindicación, religión, opinión política, la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación."

A su vez, el artículo 19 del mismo cuerpo legal citado, indica: mismo empleador será de nacionalidad chilena. "El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un trabajadores. " Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco todo lo relativo a la regulación del trabajo, nuestro ordenamiento jurídico excluye cualquier Del análisis armónico de las normas precedentemente transcritas se infiere que, en contemple expresamente la ley para casos determinados. discriminación o preferencia basada en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo trabajadores extranjeros en base a la cantidad de ellos dentro de una empresa, para lo cual Al respecto, nuestro legislador laboral sólo ha limitado la contratación de los artículos 19 y 20 del Código del Trabajo. ha establecido una determinada proporción y reglas a aplicar a fin de hacerla efectiva, en jurídico laboral chileno, sino que también armoniza con la normativa internacional y los Tal trato igualitario no sólo deriva de los Principios que inspiran el ordenamiento compromisos asumidos en relación con el Objetivo 8° de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas que promueve el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el pleno empleo productivo y el Trabajo Decente. señalar que los derechos laborales se encuentran igualmente protegidos sea, se trate de En efecto, la doctrina reiterada de la Dirección del Trabajo ha sido categórica en un trabajador nacional o uno extranjero, no siendo excusa la situación migratoria y nacionalidad del trabajador. hecho que un trabajador no tenga la nacionalidad chilena no autoriza para que se violen las El Dictamen N° 5.848/386, de 26.11.1998 lo indica en los siguientes términos: "...el normas laborales y previsionales, las cuales rigen por igual para todos los habitantes de la República, sean chilenos o extranjeros"; del Principio Tutelar en caso alguno la falta de autorización administrativa puede suponer Por su parte el Ord. N°1.404, de 31.03.2017 señaló que "... desde el punto de vista la invalidez del contrato de trabajo, dado que sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, la carencia de la correspondiente autorización administrativa, esta no puede ser pudieran corresponderle al trabajador extranjero. obstáculo para la obtención de las prestaciones, laborales como de seguridad social, que cuenta aún con autorización administrativa, es perfectamente válido y eficaz para regular la Así entonces, el contrato de trabajo celebrado con un trabajador extranjero que no responsabilidades administrativas a que pudiere dar lugar el incumplimiento por parte del relación juridica existente entre empleador y trabajador, con independencia de las de trabajo." empleador de la prohibición de contratar a un trabajador extranjero que carece de permiso extranjero presta sus servicios personales, intelectuales o materiales bajo subordinación y En el mismo tenor, el Dictamen N° 5.848/386, de 26.11.1998. "si el trabajador vigentes, entre ellas, las de los artículos 9° y 10 del Código del Trabajo, sin que tenga dependencia, el empleador está obligado a dar cumplimiento a todas las normas laborales incidencia alguna la circunstancia de que el trabajador no reúna los requisitos de extranjería sobre residencia o permanencia legal."

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que el contrato de trabajo suscrito con un extranjero que se encuentra en Chile en situación migratoria irregular por ingresar al país por paso no habilitado, no valida su condición migratorias. migratoria irregular ni tampoco la infracción del empleador por la contravención a las normas

Saluda atentamente a Ud., DEL NATALIA POZO SANHUEZA JEFE

ABOGADA

JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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