ORD. N°834

K.10470(1862)/2012 DEPARTAMENTO JURÍDICO 834
ORD. N°:
duuidico MAT.: Atiende consulta relativa al eventual traspaso de los
trabajadores contratados formalmente por la empresa
Trespe Consultores en Recursos Humanos Limitada a
Indura S.A.
ANT.: 1)Instrucciones, de 02.01.2013, de Jefa Departamento
Jurídico.
2)Instrucciones, de 21.11.2012, de Jefe Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho (s).
3)Acta de comparecencia, de 16.10.2012, de directiva
Sindicato de Empresa Trespe Consultores en
Recursos Humanos Ltda.
4)Ord. Nº 1098, de 08.10.2012, de I.C.T. Maipú.
5)Ord. Nº 4052, de 14.09.2012, de Jefa Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho.
6)Ord. Nº 4051, de 14.09.2012, de Jefa Unidad de
Dictámenes e Informes en Derecho.
7)Presentación, de 04.09.2012, de don Carlos Pérez
T., gerente general de Trespe Consultores en
Recursos Humanos Ltda.
SANTIAGO, 21 FEB 2013
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SEÑOR CARLOS PÉREZ TORO
GERENTE GENERAL
TRESPE CONSULTORES EN RECURSOS HUMANOS LTDA.
AV. 11 DE SEPTIEMBRE N° 1881, OFICINA 511
PROVIDENCIA/
Mediante presentación citada en el antecedente 7),
requiere un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si resulta
jurídicamente procedente el traspaso, en los términos del inciso 2º del artículo 4º del
Código del Trabajo, de los trabajadores de la empresa Trespe Consultores en
Recursos Humanos Ltda. —dedicada a la subcontratación de personal—, a Indura
S.A., empresa ésta en cuyas dependencias laboran los referidos dependientes, en
virtud de un contrato comercial aún vigente, celebrado entre las aludidas entidades.

Lo anterior, por cuanto, en el mes de abril del año
2012 y a requerimiento del Sindicato de Trabajadores de la empresa Trespe
Consultores en Recursos Humanos Ltda., la Inspección Comunal del Trabajo de
Maipú efectuó una investigación cuyos resultados dan cuenta del incumplimiento de
las normas sobre subcontratación en que habría incurrido la empresa mandante
Indura S.A., haciendo entrega a la referida organización sindical del informe
respectivo para que iniciara, en su caso, las acciones legales correspondientes ante
los Tribunales de Justicia, a objeto de que en dicha instancia se enmienden las
aludidas infracciones legales.
Agrega que ante tal situación la empresa Indura S.A.
decidió contratar directamente a los trabajadores por los que se consulta, a través de
una razón social denominada Servicios Indura Ltda., para lo cual informó a su
representada su decisión de poner término al contrato de prestación de servicios
suscrito entre esta última y la empresa Indura S.A.
Manifiesta que el problema radica en la pretensión de
la aludida empresa principal, de contratar a los trabajadores de que se trata a través
de la suscripción de un anexo de contrato individual, con arreglo a las normas
contempladas en el citado inciso 2º del artículo 4º del Código dei Trabajo, sin que
medie finiquito entre dicho personal y su empleadora, Trespe Consultores de
Recursos Humanos Ltda., pretendiendo, además, traspasar al Sindicato allí
constituido y reconocer el fuero de sus dirigentes, así como el contrato colectivo
vigente suscrito por dicha organización y su empleador.
Expresa finalmente, que, a juicio de sus asesores
legales, tal operación no resulta jurídicamente procedente, atendido que no se está
en presencia de una modificación total o parcial del dominio, posesión o mera
tenencia de una empresa, sino dando término a un contrato comercial. Agrega que a
similar conclusión arribó el Jefe del Área legal de la Inspección Comunal del Trabajo
de Maipú consultado sobre el asunto, quien convino en que previo a la contratación
del personal en referencia por la empresa Indura S.A., debían suscribirse los
finiquitos con su anterior empleadora y proceder a la disolución del Sindicato allí
constituido.
Por su parte, los dirigentes del Sindicato de
Trabajadores de la Empresa Trespe Consultores en Recursos Humanos Ltda., en
respuesta a traslado conferido por este Servicio, en cumplimiento de lo dispuesto en
el inciso final del artículo 10 del la ley Nº 19.880, que consagra los principios de
contradicción e igualdad de los interesados, expresan su disconformidad con la
posición del representante de su actual empleadora, por cuanto, según se
desprende del informe emanado de la Inspección Comunal del Trabajo de Maipú,
existirían indicios de simulación por parte de la empresa mandante y por tanto, esta
última convocó a una reunión tripartita para los efectos de arribar a un acuerdo de
traspaso de todos los trabajadores de Trespe Consultores en Recursos Humanos
Ltda. a dicha mandante, incluida la organización sindical que representan, en virtud
del ya citado artículo 4º inciso 2º y con la finalidad de evitar la interposición de una
demanda judicial.
Al respecto, cumplo con informar a Ud., en primer
término, que de acuerdo con las instrucciones internas de esta Dirección, emitidas
mediante Orden de Servicio Nº 7, de 30.11.2008, las peticiones de pronunciamiento
destinado a establecer la calidad de empleadora de una empresa determinada,

respecto de trabajadores formalmente contratados por otra, deben ser objeto de una
investigación por la Inspección del Trabajo respectiva, destinada a verificar los
hechos referidos, cuyo resultado deberá ser puesto en conocimiento de los
requirentes, haciéndoles entrega de copias del informe respectivo. Los interesados
podrán, a su vez —en caso de estimarlo procedente— iniciar las acciones legales
pertinentes ante los Tribunales de Justicia.
Pues bien, es precisamente en cumplimiento de dichas
instrucciones que, en la especie y a petición del Sindicato de que se trata, la
Inspección Comunal del Trabajo de Maipú procedió a efectuar una investigación
destinada a determinar si los trabajadores contratados formalmente por la empresa
Trespe Consultores en Recursos Humanos Ltda. mantienen, no obstante, relación
de subordinación y dependencia con la empresa Indura S.A., detectando en el curso
de la misma indicios que avalarían la tesis de una posible simulación, por la
circunstancia de no reunir dicha prestación de servicios los requisitos para ser
considerada trabajo en régimen de subcontratación, en los términos del artículo
183-A del Código del Trabajo.
En efecto, la norma recién citada, establece:
“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél
realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador,
denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica, dueña
de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se
desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán
sujetos, a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o
prestan de manera discontinua o esporádica”.
“Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a
los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de
trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra,
empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del
artículo 478".
Cabe hacer presente al respecto que, mediante
dictamen Nº 141/05, de 10.01.07, este Servicio fijó el sentido y alcance de las
disposiciones contenidas en los artículos 183-A, 183-B, 183-C y 183-D del Código
del Trabajo, incorporados por la ley Nº 20.213, estableciendo a través de dicho
pronunciamiento, el ámbito de aplicación de la nueva normativa, los requisitos del
trabajo en régimen de subcontratación, los grados de responsabilidad de la empresa
principal, etc.
En cuanto a los requisitos del trabajo en dicho
régimen, el referido dictamen precisa que ellos son los siguientes: a) que el
dependiente labore para un empleador, denominado contratista o subcontratista; b)
que la empresa principal sea la dueña de la obra, empresa o faena en que se
desarrollen los servicios o se ejecuten las obras objeto de la subcontratación; c) que
exista un acuerdo contractual entre el contratista y la empresa principal dueño de la
obra o faena, conforme al cual aquél se obliga a ejecutar , por su cuenta o riesgo,
obras y servicios para esta última, y d) que las señaladas obras o servicios sean
ejecutadas por el contratista con trabajadores de su dependencia.

En relación al requisito a que se refiere la letra b) el
mencionado pronunciamiento ha precisado que “existirá subcontratación, tanto si las
obras o servicios que ejecutan los trabajadores del contratista se desarrollan en las
instalaciones o espacios físicos propios de la persona natural o jurídica dueña de la
obra, empresa o faena, como fuera de éstos.", como también, que la exigencia de
que la empresa principal deba ser la dueña de la obra o faena que debe realizar el
personal subcontratado, significa que “éstas deben corresponder a actividades que
pertenezcan a la organización de la empresa principal y que estén sometidas a su
dirección, debiendo por lo tanto excluirse de tal aplicación, a aquellas que no
cumplan tal exigencia."
Respecto del requisito a que alude la letra d) el
señalado dictamen concluye: "la prestación de servicios de los trabajadores del
contratista debe ejecutarse bajo un vínculo de subordinación y dependencia respecto
de éste, el cual, conforme a la doctrina y jurisprudencia administrativa vigente se
traduce, entre otros aspectos, en el derecho del empleador a dirigir al trabajador
impartiéndole órdenes e instrucciones, principalmente acerca de la forma y
oportunidad de la ejecución de las labores y en el deber del trabajador de acatar y
obedecer las mismas."
En el mismo orden de ideas, se señala que en el
régimen de subcontratación, “es el contratista, en su carácter de empleador, el que
estará dotado de la facultad de supervigilar a los trabajadores que se desempeñen
en las obras o servicios que realiza para la empresa principal, como asimismo, para
impartirles las instrucciones que estime pertinentes y ejercer los controles necesarios
para tales efectos, sin que corresponda a la empresa principal injerencia alguna al
respecto".
Ahora bien, con el objeto de verificar la situación
laboral del referido personal, la Inspección Comunal del Trabajo de Maipú dispuso
una investigación llevada a cabo por el fiscalizador de dicha Repartición, don Nelson
Carrasco Urzúa, cuyos resultados constan en informe de 30 de abril de 2012.
Entre los antecedentes reunidos en torno al asunto,
según da cuenta en dicho informe, puede mencionarse que la supervisión y
asignación de tareas a los trabajadores contratados por Trespe Consultores en
Recursos Humanos Ltda. es realizada por personal de la empresa Indura S.A., quien
imparte instrucciones, requiere soluciones, asigna labores y controla las que
ejecutan los trabajadores de la contratista.
Según consta, asimismo, de copias de anexos de
algunos contratos individuales de los trabajadores por los que se consulta, las partes
estipularon que el cálculo de la remuneración variable que perciben los trabajadores
“se ponderará, calculará e informará a Trespe Consultores Ltda. mensualmente por
el cliente y Empresa Principal Indura S.A”. Se tuvo a la vista, además, comprobante
de cálculo de remuneraciones variables del personal en referencia, con membrete de
Indura S.A.
Sobre la base de dichos antecedentes, así como de
correos electrónicos y declaraciones de los propios trabajadores, de los cuales se
desprende claramente que el personal de la empresa principal es el que ejerce
labores de supervisión y control del trabajo que efectúan los dependientes

formalmente contratados por la contratista, además de recibir estos últimos, órdenes
directas de jefes de Operaciones Comerciales de sucursales de Indura S.A., para
gestionar cobranzas a clientes, el funcionario a cargo concluye que la relación
existente entre los trabajadores contratados formalmente por Trespe Consultores en
Recursos Humanos Ltda. y que prestan servicios en el domicilio de la empresa
Indura S.A. reciben instrucciones directas del personal dependiente de esta última,
de lo cual se deriva la existencia de indicios de simulación, que sanciona el inciso 1º
del artículo 507 del Código del Trabajo.
En atención a los resultados que arrojó la investigación
a que se ha hecho referencia precedentemente y según ya se señalara, con el objeto
de evitar la interposición de una demanda judicial en contra de Indura S.A., por parte
del Sindicato de Trabajadores de Empresa Trespe Consultores en Recursos
Humanos S.A., en representación de sus afiliados, las partes acordaron el traspaso
de dicho personal a Indura S.A., incluida la organización sindical que representan,
acogiéndose para ello a la norma del artículo 4º inciso 2º del Código del Trabajo.
Al respecto es preciso tener en consideración que ei
artículo 3º del Código del Trabajo define el concepto “empleador", en los siguientes
términos:
“Para todos los efectos legales se entiende por:
a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza
los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo”,
Del precepto legal preinserto se infiere que es
“empleador” toda persona natural o jurídica que, en virtud de un contrato de trabajo,
emplea los servicios, sean éstos intelectuales o materiales, de una o más personas.
Por su parte, el artículo 7º del mismo cuerpo legal,
dispone:
“Contrato individual de trabajo es una convención por
la cual. el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar
por estos servicios una remuneración determinada".
A su vez, el artículo 8º, inciso 1º del citado cuerpo
legal, prevé:
"Toda prestación de servicios en los términos
señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de
trabajo".
Del contexto de los preceptos anotados se desprende
que constituirá contrato de trabajo toda prestación de servicios que reúna las
siguientes condiciones: a) una prestación de servicios personales; b) una
remuneración por dicha prestación, y c) ejecución de la prestación en situación de
subordinación o dependencia respecto a la persona en cuyo beneficio se realiza.

De las mismas disposiciones fluye que la sola
concurrencia de las condiciones precedentemente enunciadas hace presumir la
existencia de un contrato de trabajo, si en la práctica se dan los elementos
señalados.
En relación con el requisito signado con la letra c), esta
Dirección reiteradamente ha señalado que la “subordinación o dependencia” se
materializa a través de diversas manifestaciones concretas tales como: “continuidad
de los servicíos prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de
trabajo, supervigilancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a
instrucciones impartidas por el empleador, etc., estimándose, además, que el vínculo
de subordinación está sujeto en su existencia y características a las particularidades
y naturaleza de los servicios prestados por el trabajador."
Cabe consignar, en este mismo sentido, que un
principio fundamental de la legislación laboral en la materia corresponde a la
primacía de la realidad, que consiste en otorgar prioridad a los hechos, es decir, a lo
que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que
las partes han convenido.
En consecuencia, se ha agregado que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos
suscritos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, debe darse preferencia a
los hechos. Prima, entonces, la verdad de los hechos sobre la apariencia, forma o
denominación asignados por aquéllas al contrato.
Así, por lo demás, lo ha declarado en reiteradas
ocasiones la Corte Suprema, que ha sostenido que “entre los principios imperantes
en materia del Derecho del Trabajo, y que sirven de inspiración al derecho positivo
en esta rama, se encuentra el de la primacía de la realidad que significa que en caso
de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos
o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos".(Rol Nº 21.950, de 16.03.1987).
Efectuadas las precisiones precedentes, es necesario
también reiterar que, en virtud de las instrucciones emanadas de la citada Orden de
Servicio Nº 7 de esta Dirección, la actuación de esta repartición ante solicitudes de
pronunciamientos destinados a establecer quién, en los hechos, tiene la calidad de
empleador de trabajadores contratados formalmente por otra persona natural o
jurídica, se limita a la investigación a que se ha hecho referencia, cuyo resultado es
puesto en conocimiento de los requirentes, como ocurrió en la especie, a efectos de
que éstos puedan, en su caso, iniciar las acciones legales pertinentes ante los
Tribunales de Justicia.
De lo expuesto fluye que la circunstancia de haberse
investigado por este Servicio el asunto de que se trata y de haber arribado a las
conclusiones a que hace referencia el informe respectivo, recurriendo para ello a las
normas legales citadas y el criterio doctrinal invocado, no implica, en caso alguno
que, por esa vía, se haya dado solución definitiva al asunto de que se trata, sino que,
actuando dentro del ámbito de su competencia y con arreglo a la citada orden de
servicio, esta Dirección ha informando a los interesados sobre el resultado de su
investigación, para, tal como se señalara precedentemente, permitir que aquéllos,

utilizando dichos antecedentes, puedan requerir la resolución definitiva del asunto en
una instancia judicial.
Sin perjuicio de lo anterior y atendido que, en la
especie, las partes se encontrarían dispuestas a que se corrija el procedimiento
empleado para la contratación de los dependientes de que se trata, a efectos de
establecer la real situación laboral existente entre dichas partes, salvaguardando así,
además, la continuidad de la organización sindical que afilia a os referidos
trabajadores, como también la vigencia del contrato colectivo respectivo, nada
impide, en opinión de la suscrita, que aquéllas sometan a conocimiento del tribunal
competente el acuerdo celebrado en tal sentido, para su eventual aprobación.
Saluda atentamente a Ud.,
DIRECTOR
CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
9sul in
MAO/SMS/MPK
Distribución:
Jurídico
Partes
Control
ICT Maipú
Antonio Nº 378, oficina 205, Santiago). Sindicato de Trabajadores de Empresa Trespe Consultores en Recursos Humanos Ltda. (San
Indura S.A. (Las Américas Nº 585, Cerrillos).