ORD. N°845

DEPARTAMENTO JURÍDICO 845
6265– 2012 N° (1070)2012
ORDINARIO N°
MAT.: No resulta jurídicamente procedente someter el
derecho al pago de las remuneraciones como
comisiones y otras similares a circunstancias
posteriores a la prestación de los servicios,
ajenas a la responsabilidad y cumplimiento de
las obligaciones por parte del trabajador,
condicionándolas a la conducta de un tercero
extraño a la relación laboral, como podría ser
que el comprador no permanezca incorporado
durante cierto lapso a la empresa con la cual
contrató, todo lo cual correspondería asumir al
empleador como riesgo propio de la empresa.
ANT.: 1.- Instrucciones verbales de la Jefa de la
Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho,
de 28.01.2013.
2.-Ordinario Nº 3879, Inspección Provincial del
Trabajo de Santiago, de 19.12.2012.
3.-Ordinarios N°s 5219, 4269 y 3298,
Departamento Jurídico, de 29.11; 08.10. y
24.07, todos de 2012, respectivamente.
4.- Carta S/N de don Enrique Uribe
Casasbellas, en representación de la empresa
Seguros Falabella, de 25.06.2012.
5.- Ordinario Nº 2508, Departamento Jurídico,
de 08.06.2012.
6.- Presentación del Sindicato de Empresa
Seguros Falabella Corredores, de 31.05.2012.
SANTIAGO,
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO 21FFR2013
A : SINDICATO DE EMPRESA DE TRABAJADORES SEGUROS
FALABELLA CORREDORES
SEÑORA ELIZABETH LÓPEZ
GUILLERMO MANN N° 801 ÑUÑOA
SANTIAGO
Mediante presentación citada en el antecedente 6), ese
Sindicato, solicitó a esta Dirección un pronunciamiento respecto de la procedencia jurídica
que su empleadora, la empresa Seguros Falabella Corredores Limitada, descuente
mensualmente a un grupo de sus afiliados que se desempeña como “trabajadores
comisionistas”, parte de sus remuneraciones por efecto de la anulación de las ventas,
causadas por el desistimiento de los clientes una vez contratado el respectivo seguro.
Dicha figura ha sido denominada contractualmente como “Fuga" y consistiría en un ajuste
de la comisión mensual devengada por el trabajador aplicado a las ventas efectivamente
realizadas, restándole aquellas que un cliente, en los meses siguientes se desiste de la
contratación.

Ahora bien, con el objeto de dar cumplimiento al
principio de contradicción e igualdad de las partes, se dio traslado de su presentación a la
empresa Seguros Falabella Corredores Ltda., para que entregara sus puntos de vista al
respecto. Estando dentro del plazo otorgado al efecto, procedió a evacuar el traslado,
solicitando el rechazo absoluto de su presentación en atención a que la figura
denominada por los recurrentes “comisión” no sería tal, sino que correspondería a un
incentivo acordado entre las partes que se pagaría en la medida que éstos cumplan las
metas mensuales, las que estarían estipuladas en un anexo de contrato de trabajo
firmado con fecha 1º de enero de 2012.
Agrega, asimismo, que la figura denominada “fuga”, no
se aplica sobre el incentivo, sino que forma parte de la base de cálculo del mismo, de
modo que no puede estimarse como una disminución del monto final del incentivo
pagado.
Establecido lo anterior cumplo con informar a Uds., lo
siguiente:
La ley N° 20.611, publicada en el Diario Oficial de
08.08.2012, introdujo modificaciones al Capítulo VI "De la Protección de las
1 Remuneraciones", del Libro I del Título I del Código del Trabajo y, en particular en lo que
nos interesa, incorporó al Código del Trabajo un nuevo artículo 54 bis, que en su inciso 1º,
dispone:
"Artículo 54 bis.- Las remuneraciones devengadas se
incorporan al patrimonio del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que
implique su devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador,
ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se
devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte
del trabajador de las obligacíones contenidas en su contrato de trabajo."
La nueva disposición legal ha tenido por finalidad
establecer diversas normas de protección de las remuneraciones, principalmente de los
trabajadores comisionistas, como se desprende de la tramitación del proyecto y del
contexto de sus modificaciones, y en especial, de aquellos ligados a la venta de seguros
generales y de vida, y de afiliación a instituciones de previsión y de salud, y de otros
servicios similares, los cuales se encuentran afectos a distintas modalidades para el pago
y percepción de sus remuneraciones, e incluso a la posibilidad de perder el monto de las
mismas por el acaecimiento de hechos posteriores a la operación de venta, ajenos a su
responsabilidad.
Corresponde destacar, que la idea fundamental que ha
inspirado el reciente cuerpo legal, como se deriva de la historia fidedigna de su
establecimiento, ha sido determinar una especie de línea divisoria, que antes era difusa,
entre el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales
vinculadas a las ventas u otras operaciones efectuadas, y el riesgo propio de la empresa -
de ganancia o pérdida-, -de lo favorable o desfavorable que le resulte dicha operaciónfrente a la conducta posterior del cliente o tercero, con lo cual se trata de resguardar
debidamente el principio de ajenidad propio del Derecho del Trabajo, y evitar de esta
manera que se traspasen al trabajador estos riesgos posteriores a la operación,
especiaimente si ha cumplido cabalmente con sus obligaciones contractuales.
Al respecto esta Dirección del Trabajo mediante
dictamen Nº 4814/044, de 31.10.2012, analizando el sentido y alcance de este nuevo
artículo 54 bis, inciso 1º, antes transcrito, concluyó lo siguiente:
"A.- Las remuneraciones una vez devengadas se
incorporan al patrimonio del trabajador. Efectos.
Si bien el inciso 1º de la norma legal citada no hace
distingo en cuanto al tipo de remuneración a que se refiere, atendido el contexto de la ley

es posible derivar que se trata preferentemente de la comisión u otras remuneraciones
variables similares y su debida protección, las que una vez devengadas se incorporan al
patrimonio del trabajador.
El efecto propio de dicha incorporación al patrimonio
del trabajador consiste en que las remuneraciones no pueden quedar sujetas a cláusulas
sobre devolución, reintegro o compensación en favor del empleador por la ocurrencia de
hechos posteriores a la oportunidad en que se devengaron, a menos que estos hechos
posteriores se originen en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones
contenidas en el contrato de trabajo concernientes a la operación efectuada.
A. 1.- Oportunidad en que se devenga la remuneración.
Al respecto, en relación al tipo de remuneración
comisión, cabe señalar que el Artículo 42, letra c) del Código del Trabajo, precisa:
"Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:
c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las
ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con
la colaboración del trabajador".
De la disposición legal precedentemente transcrita se
desprende que una remuneración puede ser calificada como comisión cuando consiste en
una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o de otras
operaciones que realiza el empleador con la colaboración del trabajador.
A la luz de lo anterior, necesario se hace sostener que
la comisión se genera para el trabajador cuando ha efectuado la venta, compra u otra
operación establecida en su contrato de trabajo.
Ahora bien, tal como lo ha precisado y sostenido la
doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes N°s
5479/261, de 19.12.2003, 3310//177, de 09.10.2002, y 1288/31, de 27.02.1990, luego de
analizar el concepto de contrato de trabajo definido en el artículo 7º del Código del
Trabajo, y su naturaleza jurídica de contrato bilateral, que genera obligaciones recíprocas
para ambas partes, a saber, para el trabajador, ejecutar la labor o servicio material o
intelectual convenido, y para el empleador, pagar una remuneración determinada por
dicha labor o servicio, al trabajador le nace el derecho a percibir la remuneración en la
medida que preste los servicios para los cuales fue contratado, por lo que "posible es
afirmar que el derecho al pago de la remuneración se incorpora al patrimonio del
trabajador en el momento en que se efectúa la prestación, como una obligación pura y
simple, sin que le afecte limitación alguna, resultando improcedente, por tanto, que aquél
se extinga por el cumplimiento de una modalidad consistente en una condición resolutoria,
esto es, un hecho futuro e incierto que en el evento de producirse, causaría la extinción
del derecho."
De esta suerte, acorde a la doctrina de este Servicio,
las remuneraciones, incluida la comisión, se incorporan al patrimonio del trabajador en el
momento en que se efectúa la prestación de los servicios convenidos, como una
obligación pura y simple, no sujeta a condiciones.
Cabe agregar, que en relación a la operación de venta
de intangibles por agentes de Administradoras de Fondos de Pensiones, o de Isapres,
entre otras instituciones, remunerados a base de comisiones, también la doctrina ha
precisado, en dictámenes N°s. 3954/223, de 08.07.1997; 3194/180, de 02.06.1997; y
311/21, de 19.01.1993, entre otros, que la prestación efectuada por el trabajador
constituye un acto complejo, cuyo perfeccionamiento se logra a través de la realización de
diversas etapas, o del cumplimiento de procedimientos reglados por el legislador o la
autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones, por lo que "si bien la operación
que consiste en afiliar o traspasar a un trabajador conforma una obligación pura y simple,

no es menos cierto que ella no se cumple con la ejecución de un solo acto, como ocurre
con la generalidad de las ventas, sino que supone una multiplicidad de trámites cuya
culminación determina el perfeccionamiento de la afiliación o traspaso, y con ello, el
momento en que el ejecutivo de ventas devenga la respectiva comisión."
De esta forma, la comisión y cualquiera otra
remuneración similar, debe entenderse devengada y se incorpora al patrimonio del
trabajador en términos generales, en el momento en que se perfecciona el contrato de
venta efectuado por su intermediación, sea en un acto único o complejo, sin que pueda
afectar su exístencia un hecho posterior a su perfeccionamiento, a menos que este hecho
posterior se origine en el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones
contenidas en su contrato de trabajo, como se analizará.
De esta suerte, la doctrina de este Servicio antes
citada, en cuanto la remuneración o comisión se entiende devengada con la ejecución de
la prestación, como un hecho puro y simple, no sujeta a condición posterior, debe
entenderse complementada por la nueva disposición legal, en cuanto ello sería así en la
medida que el trabajador haya dado cumplimiento en la prestación del servicio a sus
obligaciones estípuladas en el contrato de trabajo, de modo tal que si ello no ha ocurrido
la remuneración podría quedar afecta a devolución, reintegro o compensación.
A. 2.- Improcedencia de devolución, reintegro o
compensación de las remuneraciones ya devengadas. Efectos.
Acorde al principio que las remuneraciones se
incorporan al patrimonio del trabajador una vez devengadas, es decir, cumplida la
prestación de los servicios pactados ejecutados en conformidad a lo establecido en el
contrato de trabajo, no resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de las
mismas al empleador, por la ocurrencia de hechos posteriores al momento en que la
remuneración se devengó, por lo que se tendrá legalmente como no escrita cualquier
cláusula contractual que implique incurrir en tales actos.
El alcance de la improcedencia de efectuar las
operaciones antes indicadas dice relación con someter el derecho al pago de las
remuneraciones como comisiones y otras similares a circunstancias posteriores a la
prestación de los servicios, ajenas a la responsabilidad y cumplimiento de las obligaciones
por parte del trabajador, condicionándolas a la conducta de un tercero extraño a la
relación laboral, como podría ser que el comprador no pague el precio de lo adquirido, o el
afiliado no efectúe las cotizaciones, o no permanezca incorporado durante cierto lapso a
la institución previsional o empresa con la cual contrató, todo lo cual correspondería
asumir al empleador como riesgo propio de la empresa.
De esta forma, de acuerdo a la norma en comento, no
resulta procedente que el trabajador que efectuó la prestación de servicios con estricto
apego a su contrato de trabajo pueda verse expuesto a la devolución, reintegro o
compensación de su remuneración o comisión devengada, por hechos posteriores que no
dependen del mismo sino de la conducta de un tercero o cliente, ajeno a la relación
laboral, con lo cual se logra dar cumplimiento a los princípios tanto de ajenidad como de
certeza de la remuneración que inspiran nuestro ordenamiento jurídico laboral.
A. 3.- Excepción.
Tal como se ha señalado, y lo dispone el inciso 1º del
artículo 54 bis en estudio, resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de
las remuneraciones del trabajador por hechos posteriores al momento en que se ejecutó
la prestación de servicios, cuando se originan en el incumplimiento por parte del
trabajador de sus obligaciones contenidas en el contrato de trabajo, referidas a la
respectiva operación.
De lo anterior se sigue, que si bien por regla general,
efectuada la prestación de servicios no procede devolución, reintegro o compensación de

las remuneraciones pactadas para dicha prestación, como comisiones, premios o bonos,
ello sería procedente o factible si por hechos posteriores a ésta, la operación de la venta
en definitiva no prosperó por causas debidas al incumplimiento del trabajador a sus
obligaciones contractuales, las que debió observar en el proceso de la operación en la
cual intervino.
En efecto, lo expuesto queda en mayor evidencia en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley que nos ocupa, al votarse en el Senado
una indicación relacionada con el artículo 54 bis citado, página 122 del documento
publicado por la Biblioteca del Congreso Nacional, sobre el proyecto de ley en análisis, al
consignarse que el Sr. Francisco del Río, Asesor Legislativo del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, "explicó que el propósito fundamental del inciso primero del artículo 54
bis radica en evitar que se produzca el descuento de la remuneración que ha sido pagada
por el empleador, particularmente en aquellos casos en que tiene lugar un hecho ajeno a
la responsabilidad del trabajador. Por ello, agregó que la indicación busca precisar que
sólo se puede permitir tal descuento en la remuneración cuando se verifiquen conductas
que impidan la permanencia del cliente en el servicio que se ha contratado y siempre que
tales hechos se encuentren comprendidos dentro de la esfera de las obligaciones del
trabajador, que se hayan verificado por su exclusiva responsabilidad."
Los hechos que podrían derivar en tales descuentos de
las remuneraciones por circunstancias posteriores a la prestación de los servicios podrían
ser, en opinión de esta Dirección, a vía simplemente ejemplar, y tal como se señaló
durante la tramitación del proyecto de ley, que el vendedor de una AFP, o Isapre, o
Compañía de Seguros, entre otras, incurra en inconsistencias en los indicadores que
debe completar; no verifique debidamente los datos personales del cliente, su cédula de
identidad, su domicilio, u otros, o digite erróneamente tales datos, situaciones éstas que
impiden posteriormente perfeccionar la operación o afiliación en la cual ha intervenido el
agente, y permitirían su anulación, sin perjuicio de otras circunstancias que dependan del
mismo por incumplimiento a sus obligaciones contractuales, como podrían ser
simulaciones u otras faltas, todo lo cual va a quedar en evidencia en un proceso de
revisión posterior a la suscripción del contrato de venta o de afiliación."
Y la doctrina citada concluye en lo concerniente a la
consulta planteada, “En consecuencia, al tenor de lo expresado, las comisiones y otras
remuneraciones similares, se entienden devengadas cumplida la prestación de servicios
del trabajador en un acto de venta único o complejo, según el caso, sin perjuicio que si no
prospera la venta u operación por no haberse observado las exigencias u obligaciones
pertinentes del contrato de trabajo, es decir, por responsabilidad del trabajador y no de un
tercero ajeno a la relación laboral, -lo que sería un riesgo que incumbe asumir al
empleador,- procedería estipular la devolución, reintegro o compensación de lo percibido."
Ahora bien, para un mejor conocimiento de los hechos
expuestos al pronunciamiento de este Servicio, se ordenó una fiscalización investigativa
en la empresa Seguros Falabella Corredores Limitada, que se llevó a cabo por la
fiscalizadora dependiente de la Inspección Provincial del Trabajo de Santiago, señora
Andrea Astorga Salas. La investigación fue realizada durante varios días en que se
constituyó en el domicilio de la empresa, tomó declaraciones en la misma Inspección a
representantes del empleador y dirigentes del Sindicato, además, de recabar
documentación directamente y mediante correos electrónicos, consistente en contratos de
trabajo, individuales y colectivo, comprobantes de remuneraciones y otros. Una vez
analizada la información conseguida pudo concluir lo siguiente:
1.-De una muestra obtenida al azar de quince
trabajadores que se desempeñan como ejecutivos de ventas de seguros en la empresa
Seguros Corredores Falabella Limitada, se pudo verificar que dichos dependientes se
encuentran afectos a un sistema remuneracional de carácter mixto, es decir, compuesto
por un sueldo base, el que varía según lo pactado por cada uno de ellos en sus
respectivos contratos de trabajo, y comisiones que se reflejan en los comprobantes de
pago de remuneraciones como “comisión efectiva”. Hace presente en su informe que sí
bien los contratos de los trabajadores se refieren a un “anexo de contrato” en el que se

establecería el pago de una comisión, requerido dicho antecedente a la empresa, no fue
entregado y según declaración del Jefe Zonal de la Región Metropolitana, señor Cristián
Araneda, dicho anexo no existe. La forma de cálculo de las comisiones se debió efectuar
según una tabla de factor enviada por correo electrónico a la fiscalizadora por el
mencionado ejecutivo de la empresa.
2.- Respecto de las comisiones negativas o “fugas”, se
pudo establecer según información entregada por el abogado de la empresa señor Jorge
French-Davis a la fiscalizadora actuante, que corresponden a “toda venta que se anule
dentro de un año desde producida ésta y, que se van informando mensualmente a los
ejecutivos”. Estas comisiones negativas o fugas aparecen en el sistema de comisiones
bajo el título “propuestas unidades negativas” y son descontadas de las ventas del mes,
denominadas “propuestas unidades positivas”, con el fin de determinar la comisión total,
compararla con la meta y aplicar el factor para el cálculo de la comisión que en definitiva
recibe el trabajador.
3.- Por último, en cuanto a las metas, tanto los
representantes del empleador como de los trabajadores concuerdan en que éstas se
establecen mensualmente y son comunicadas vía correo electrónico y reuniones a los
ejecutivos de ventas. La fiscalizadora informa que al ser solicitados estos antecedentes al
empleador, no los exhibió. Por su parte, los contratos de trabajo de los dependientes
considerados en la muestra con la que se trabajó, no contemplan metas mensuales por
tipo de seguro, por lo que debió concluir que éstas se estabiecen de manera unilateral por
el empleador.
Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista y en
especial del resultado del informe de fiscalización analizado precedentemente, se debe
concluir que resulta plenamente aplicable en la especie, el artículo 54 bis), inciso 1º, del
Código del Trabajo y la jurisprudencia administrativa de este Servicio, recaída sobre dicha
norma, contenida en el dictamen Nº 4814/044, de 31.10.2012, y transcrita, en lo que
interesa, en el cuerpo del presente informe que expresamente concluyó que las
remuneraciones como comisiones y otras similares, se incorporan al patrimonio del
trabajador una vez devengadas, es decir, cumplida la prestación de los servicios pactados
ejecutados en conformidad a lo establecido en el contrato de trabajo, de suerte que no
resulta procedente la devolución, reintegro o compensación de las mismas al empleador,
por la ocurrencia de hechos posteriores al momento en que la remuneración se devengó.
En efecto, someter el derecho al pago de las
remuneraciones a la conducta de un tercero ajeno a la relación laboral, como sería la
razón esgrimida por la empresa Seguros Falabella Corredores Limitada, de que el
contratante del seguro respectivo, decida anular la compra del mismo dentro del plazo de
un año de adquirido, corresponde a un riesgo que sólo debe asumir el empleador como
propio de la empresa.
En relación con su denuncia de que las metas son
establecidas unilateralmente por el empleador, mes a mes, respecto de los trabajadores
que cumplen funciones en el Call Center ubicado en calle Guillermo Mann Nº 891, Ñuñoa,
efectuada por el Presidente del Sindicato recurrente, directamente en la Inspección
Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente y que originó la comisión Nº 1308.2012.1517,
fiscalizada en su oportunidad por la funcionaria, señora Aída Quinan Quinan, cumplo con
informar que el resultado de esta investigación motivó dos multas, identificada la primera
bajo el Código 1008-a: infracción al artículo 10 del Código del Trabajo, "No contener los
contratos de trabajo las cláusulas minimas". Y, la segunda, identificada con el Código
1237-a: "Infracción al artículo 31 y 32 del D.F.L. N° 2, de 1967: No exhibir toda la
documentación requerida a la empresa, relacionada con comprobantes de pago de
remuneraciones de los 20 trabajadores seleccionados al azar, por el período fiscalizado"
Consultado el estado actual de las multas reseñadas,
se ha podido comprobar que se encuentran cargadas en la Tesorería General de la
República.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones
legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas,
cumplo con informar a Ud., que no resulta jurídicamente procedente someter el derecho al
pago de las remuneraciones como comisiones y otras similares a circunstancias
posteriores a la prestación de los servicios, ajenas a la responsabilidad y cumplimiento de
las obligaciones por parte del trabajador, condicionándolas a la conducta de un tercero
extraño a la relación laboral, como podría ser que el comprador no permanezca
incorporado durante cierto lapso a la empresa con la cual contrató, todo lo cual
correspondería asumir al empleadopeomo riesgo propio de la empresa.
EJ DIRECTORA Le saluda atentamente,
MARIACECILIA SANCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
S
MAO/SMS/SOG/sog Distribución:
-Jurídico
-Partes
-Controi
-Empresa Seguros Falabella Corredores Limitada
Ahumada Nº 179- Piso 9- Santiago.