N° 25296-2006

1.- Por el Ordinario de Concordancias, este Servicio, acogiendo una solicitud de reconsideración formulada por un señor, instruyó a la COMERE que fijara en un 37,5% la incapacidad que lo afecta, sin aplicación del factor de ponderación por edad, que se había considerado inicialmente en el Oficio N°662, de 6 de enero del año en curso.

Esa mutualidad ha solicitado que se reconsidere tal decisión, toda vez que, en su concepto, los factores de ponderación que establecen el artículo 60 de la Ley N°16.744 y los artículos 31 y 32 del D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, corresponden a elementos objetivos que no dependen de la voluntad de los afiliados, y que, por lo tanto, deben ser aplicados prescindiendo de cualquier antecedente subjetivo o de la voluntad de éstos y, por consiguiente, declarar que la edad del señor Rossel Ortega es un factor que, objetivamente, influye en sus posibilidades de trabajo.

Por su parte, el interesado solicitó que se instruya a esa mutualidad para que le pague la indemnización global a que tiene derecho, en virtud de lo declarado por el citado Ordinario N°12671.

2.- Sobre el particular, cabe hacer presente que la cobertura de la Ley N° 16.744, se encuentra estructurada sobre la base de la vida activa del accidentado o enfermo profesional, por ello, el artículo 53 del citado cuerpo legal dispone que: "...el pensionado por accidente del trabajo o enfermedad profesional que cumpla la edad para tener derecho a pensión dentro del correspondiente régimen previsional, entrará en el goce de esta última de acuerdo con las normas generales pertinentes dejando de percibir la pensión de que disfrutaba...".

Por su parte, el artículo 31 del D.S. N°109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social prescribe en su parte pertinente: "Los factores de ponderación que se considerarán para determinar la incapacidad de ganancia serán: la edad, la profesión habitual y el sexo.".

El artículo 32 de dicho reglamento agrega: "Cuando el grado de incapacidad física asignado por este reglamento a una invalidez consistiere en un tramo oscilante entre un porcentaje entre un porcentaje mínimo y uno máximo, la ponderación incrementará el que se hubiere fijado hasta en un 10% del mismo si la edad del accidentado o enfermo profesional influyere en sus posibilidades de trabajo; hasta en un 10% del porcentaje de la incapacidad física que originariamente se hubiere señalado si lo afecta para el ejercicio de su labor o profesión habitual de acuerdo a su grado de capacitación y especialización; y hasta en un 5% aplicado sobre el mismo porcentaje antes indicado si su capacidad residual de trabajo resulta más adecuada para labores propias o habituales del sexo opuesto.".

Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, la Ley N°16.744 se aplica a los trabajadores en actividad y, por tanto, a la persona que se le evaluó una invalidez de origen laboral después que cumple la edad para pensionarse por vejez, no tiene derecho a indemnización o pensión, a menos que haya seguido trabajando y sufra algún siniestro laboral posterior o, en el caso que no haya seguido laborando, tendrá derecho a las prestaciones respectivas por aquellos siniestros profesionales ocurridos con anterioridad y - en el caso de pensión - sólo por el período que se extiende hasta cuando haya cumplido la edad para pensionarse por vejez.

En la especie, de los antecedentes de que se ha podido disponer, se desprende que los exámenes practicados al interesado demuestran que adquirió la enfermedad antes de la edad para jubilarse y que posteriormente, una vez jubilado continuó trabajando expuesto a ruido, lo que demuestra que la circunstancia que el trabajador se encuentre pensionado, no permite concluir necesariamente que no volverá a trabajar.

Lo anterior, máxime si se considera que el señor tiene 72 años de edad, antecedente que debe ser considerado como un factor que influye en sus posibilidades de trabajo y, por tanto, debe aplicarse la ponderación ordenada por el artículo 60 de la Ley N°16.744.

3.- En consecuencia, esta Superintendencia declara que se acoge la solicitud de reconsideración formulada por esa mutualidad.

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Título Detalle Artículo 31 DS 109 1968 Mintrab, artículo 31 Artículo 32 DS 109 1968 Mintrab, artículo 32 Ley 16.744 Ley 16.744 Artículo 60 Ley 16.744, artículo 60