N° 53758-2018

1.- El Administrador Delegado Del Seguro de la Ley N°16.744 ha apelado ante esta Superintendencia en contra de la Resolución, de 04 de julio de 2018, de esa Comisión, que modificó la de 13 de marzo de 2018, de la COMPIN, aumentándo su incapacidad a un 30%, al considerar los factores de ponderación trabajo habitual y edad, lo que estima, no corresponde.

2.- Sobre el particular cabe tener presente que el inciso 2° del artículo 60 de la Ley N° 16.744 dispone textualmente que al determinarse una incapacidad permanente, para fijar el porcentaje exacto, "deberá tenerse especialmente en cuenta, entre otros factores, la edad, el sexo y la profesión habitual del afiliado."

En concordancia con la aludida norma, el artículo 31 del D.S. N° 109, de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social prescribe, en su parte pertinente: "Los factores de ponderación que se considerarán para determinar la incapacidad de ganancia serán: la edad, la profesión habitual y el sexo".

Por su parte el artículo 32 del mismo cuerpo reglamentario agrega: "Cuando el grado de incapacidad asignado por este reglamento a una invalidez consistiere en un tramo oscilante entre un porcentaje mínimo y uno máximo, la ponderación incrementará el que se hubiere fijado hasta en un 10% del mismo si la edad del accidentado o enfermo profesional influyere en sus posibilidades de trabajo; hasta en un 10% del porcentaje de la incapacidad física que originariamente se hubiere señalado si lo afecta para el ejercicio de su labor o profesión habitual de acuerdo a su grado de capacitación y especialización; y hasta en un 5% aplicado sobre el mismo porcentaje antes indicado si su capacidad residual de trabajo resulta más adecuada para labores propias o habituales del sexo opuesto".

Ahora bien, de acuerdo con lo expresado por este Organismo en el Ord. N° 25.296 de 26 de mayo de 2006, ratificado por el ORD. N° 35.745, de 20 de julio del mismo año, es dable concluir por aplicación de la regla hermeneútica legal prevista en el artículo 19 del Código Civil- que otorga preeminencia al elemento gramatical o tenor literal de la ley en la determinación de su sentido o alcance -, que la expresión "deberá" que utiliza la precitada norma del artículo 60 de la Ley N° 16.744, evidencia el carácter imperativo que quiso dar el legislador a la consideración de los factores en comento, en el proceso de evaluación de la pérdida de capacidad de ganancia.

Por ello, dado que el citado artículo 32 del DS. N° 109, al referirse al factor de ponderación por edad, no atiende a la intención del trabajador evaluado de reincorporarse a la actividad laboral, es menester concluir que se trata, por tanto, de un factor objetivo que debe aplicarse- acorde a las pautas que la misma norma establece- inclusive respecto de trabajadores jubilados o inactivos.

En lo que concierne, por su parte, al factor de ponderación por trabajo específico o profesión habitual, cabe reiterar lo señalado en el Ord. N° 35.745/2006, en cuanto a que, a diferencia del primer factor, su aplicación si está supeditada a la circunstancia de que el trabajador continúe o no desarrollando su oficio. Ello se desprende del tenor literal del artículo 32, que señala: " hasta en un 10% del porcentaje de la incapacidad física que originariamente se hubiere señalado si lo afecta para el ejercicio de su labor o profesión habitual de acuerdo a su grado de capacitación y especialización.".

En la especie, esa Comisión ponderó por ambos factores, por edad 5% y por trabajo habitual 5% al trabajador de 67 años, en circunstancias que sólo corresponde considerar el factor de ponderación edad.

3.- En consecuencia, se instruye a esa Comisión modificar la Resolución de 04 de julio de 2018, y considerar la ponderación solo por el factor edad.

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Título Detalle Artículo 19 (DEL ART. 2) DFL 1 de 2000 Minjus, artículo 19 (del art. 2) Artículo 31 DS 109 1968 Mintrab, artículo 31 Artículo 32 DS 109 1968 Mintrab, artículo 32 Ley 16.744 Ley 16.744 Artículo 60 Ley 16.744, artículo 60