ORD. N°1464/16

Dirección del Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
1464
DICTAMENN°:
ACTUACIÓN:
Fija doctrina.
MATERIA:
Feriado obligatorio e irrenunciable
de Ley N°21.341. Otorgamiento de
descanso semanal en conformidad
al artículo 38 ter del Código del
Trabajo. Descanso compensatorio
por día domingo y festivo trabajado
de acuerdo a artículo 38 inciso 3°
del Código del Trabajo.
RESUMEN:
1.- No es posible dar aplicación al
artículo 38 ter del Código del
Trabajo a los trabajadores del
comercio para los efectos de la Ley
N°21.341, con lo cual se sigue que,
respecto de las jornadas de trabajo
y descanso, se le aplicarán a los
mencionados dependientes las
reglas generales sobre la materia
contenidas en el código laboral.
2.- Los dependientes del comercio
que sí trabajen los días 15 y 16 de
mayo de 2021 declarados feriados
obligatorios e irrenunciables por la
Ley N°21.341, tendrán derecho a
un día de descanso compensatorio
para cada uno de los días
trabajados, en los términos de los
incisos 3°, 4° y 6° del artículo 38
del Código del Trabajo.
ANTECEDENTES:
1.- Correo electrónico de fecha
13.05.2021 de don Annibal Cano
García, en representación del
Centro de Estudios del Trabajo
(CETRA).
1 1 4 MAY 2021

2.- Correo electrónico de fecha
13.05.2021 de Fiscalizador de la
Inspección Provincial del Trabajo
de Marga Marga (Quilpué).
3.- Correo electrónico de
Profesional Coordinación
Inspectiva de la Dirección
Regional del Trabajo de
Valparaíso.
FUENTES:
1.- Ley N°21.341
2.- Ley N°19.973, artículo 2°.
3.- Código del Trabajo, artículos 38
y 38 Ter.
CONCORDANCIA:
Dictamen N°1449/15 del
12/05/2021.
SANTIAGO,
1 4 MAY 2021
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A: SR. ANNIBAL CANO GARCÍA
CENTRO DE ESTUDIOS DEL TRABAJO (CETRA)
legal-acg@cetra.cl
JEFE DE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN
Mediante presentaciones de los antecedentes 1) 2) y 3), se ha solicitado a este
Servicio un pronunciamiento jurídico que determine:
1.- Si es aplicable el artículo 38 ter del Código del Trabajo a los trabajadores del
comercio para los efectos de la Ley N°21.341.
2.- Si corresponde que a los trabajadores del comercio que sí podrán trabajar los
días 15 y 16 de mayo de 2021 se les otorgue días compensatorios por las labores
realizadas en dichos feriados. De ser así, determinar cuándo se les otorga el referido
día compensatorio y si es aplicable al respecto el inciso 2° del artículo 2° de la ley
N°19.973.
Al respecto, cumplo con informar lo siguiente:
1.- Aplicabilidad del artículo 38 ter del Código del Trabajo a los trabajadores
del comercio para los efectos de la Ley N°21.341.
Sobre el particular, resulta necesario tener presente que el artículo 38 ter del
Código del Trabajo dispone lo siguiente:
“Art. 38 ter. En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del
artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados
establecidos en la ley N° 19.973".

La norma antes transcrita, a su vez hace referencia a las siguientes
disposiciones legales:
a) Artículo 38 inciso 1° N°7 del Código del Trabajo: “Art. 38. Exceptúanse de
lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: (...)
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al
público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las
modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será
aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo
una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal
establecido en el artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades, y".
b) Artículo 2° inciso 1° de la Ley N°19.973: "Los días 1 de mayo, 18 y 19 de
septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios
e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de
aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de
entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets,
locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de
juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a
los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las
farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas
de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán
atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los
productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados,
que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local’.
A partir de la lectura a las normas antes transcritas, es posible constatar que
el artículo 38 ter del Código del Trabajo regula una situación puntual y específica,
que consiste en que el empleador de trabajadores de establecimientos de comercio
y de servicios que atiendan directamente al público no podrá distribuir la jornada
semanal de trabajo de sus dependientes de modo que el o los días de descanso
que a ellos les correspondan, coincidan con los días 01 de enero, 01 de mayo, 18 y
19 de septiembre y 25 de diciembre de cada año. Lo anterior, por cuanto los días
en cuestión, de acuerdo al artículo 2° inciso 1º de la Ley N°19.973, son feriados
obligatorios e irrenunciables para el comercio, salvo las excepciones allí contenidas.
Por su parte, la Ley N°21.341, en su artículo único, establece lo siguiente:
“Declárase feriado obligatorio e irrenunciable para todos los dependientes del
comercio los días 15 y 16 de mayo de 2021, con excepción de los dependientes de
expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban
cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
Las sanciones establecidas en el inciso tercero del artículo 2º de la ley N°
19.973 serán aplicables a quienes infrinjan lo establecido en este artículo”.
Así entonces, la Ley N°21.341 declara que, en forma excepcional y
específica, los días 15 y 16 de mayo del año 2021 serán feriados obligatorios e
irrenunciables para todos los dependientes del comercio, salvo los trabajadores de
expendio de combustibles, farmacias de urgencia y farmacias que cumplen turnos
fijados por la autoridad sanitaria. La única referencia que existe sobre la Ley
N°19.973 dice relación con que sí le serán aplicables las sanciones contenidas en
su artículo 2° inciso 3°, el cual señala:
“Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa
a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado

por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa
aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador
afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 2oo o más trabajadores la
multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por
la infracción".
En consecuencia, de acuerdo a la interpretación orgánica de las normas
antes señaladas, no puede llegarse más que a la conclusión de que no es posible
dar aplicación al artículo 38 ter del Código del Trabajo a los trabajadores del
comercio para los efectos de la Ley N°21.341. Por lo anterior, se sigue que, respecto
de las jornadas de trabajo y descanso, se le aplicarán a los mencionados
dependientes las reglas generales sobre la materia contenidas en el código laboral,
por cuanto lo dispuesto en el artículo antes citado es para una situación específica
diferente a la establecida en la Ley N°21.341.
En efecto, en virtud del artículo 38 ter del Código del Trabajo, la prohibición
a los empleadores de establecer como días de descanso semanal se aplica
únicamente para los trabajadores del comercio regulados en el artículo 38 inciso 1°
N°7 del Código del Trabajo, y, a su vez, opera exclusivamente sobre los días
feriados obligatorios e irrenunciables regulados en el artículo 2° de la Ley N°19.973,
vale decir, los días 01 de enero, 01 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de
diciembre de cada año.
En cambio, la Ley N°21.341 regula una situación diferente, pues en ella se
declara como feriado obligatorio e irrenunciable para todos los dependientes del
comercio los días 15 y 16 de mayo de 2021, salvo las excepciones ya señaladas.
Por tanto, se trata de días feriados distintos a los establecidos en la Ley N°19.973.
Además, ésta última ley es explicitada por el legislador en la Ley N°21.341 sólo para
establecer que le serán aplicables las sanciones reguladas en el inciso 3° del
artículo 2° de la Ley N°19.973, sin hacer referencia alguna a lo dispuesto en el
artículo 38 ter del Código del Trabajo. Por tanto, es necesario concluir que, si el
legislador tuvo a la vista la Ley N°19.973 para la tramitación de la Ley N°21.341 y
no extendió los efectos más que a la sanción contenida en la Ley N°19.973, es
porque solo respecto de ese punto en específico fue considerada, y no de otros
aspectos, como podría ser el caso de lo dispuesto en el mencionado artículo 38 ter.
2.- Procedencia de que a los trabajadores del comercio que sí podrán trabajar
los días 15 y 16 de mayo de 2021 se les otorgue días compensatorios por las
labores realizadas en dichos feriados. De ser así, cuándo se les otorga el
referido día compensatorio y si es aplicable al respecto el inciso 2° del artículo
2° de la ley N°19.973.
De acuerdo a lo dispuesto en la Ley N°21.341, los trabajadores del comercio
que están exceptuados del descanso obligatorio e irrenunciable de los días 15 y 16
de mayo de 2021 son los que se desempeñan en el expendio de combustibles,
farmacias de urgencia y farmacias que cumplen turnos fijados por la autoridad
sanitaria. Además, a partir de lo ya señalado en el punto anterior del presente
informe, a los dependientes del comercio le son aplicables las reglas generales del
Código del Trabajo en materia de jornada y descanso.
De esta forma, si los dependientes antes individualizados efectivamente
trabajan los días 15 y 16 de mayo del año en curso, les será aplicable los incisos
3°, 4° y 6° del artículo 38 del Código del Trabajo, que establecen lo disponen lo
siguiente:
“Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día
de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día

domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para
todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario
deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará
respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos,
y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se
contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos (...)
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación
de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto, las partes podrán acordar una
especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que
excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior
a la prevista en el artículo 32".
De esta forma y por aplicación de las normas generales antes transcritas, los
dependientes del comercio que sí trabajen los días 15 y 16 de mayo de 2021
declarados feriados obligatorios e irrenunciables por la Ley N°21.341, tendrán
derecho a un día de descanso compensatorio para cada uno de los días trabajados
en los términos de los incisos 3°, 4° y 6° del artículo 38 del Código del Trabajo.
En cuanto al derecho a descanso en feriado obligatorio e irrenunciable
contenido en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley N°19.973, corresponde hacer
presente que éste preceptúa lo siguiente:
“Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se
encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los
mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador,
pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin”.
La presente regulación no tiene aplicación para los dependientes del
comercio que hayan trabajado los días 15 y 16 de mayo de 2021. Lo anterior, por
cuanto, como fue desarrollado en el punto 1 anterior del presente informe, la Ley
N°19.973 es explicitada por el legislador en la Ley N°21.341 sólo para establecer
que le serán aplicables las sanciones reguladas en el inciso 3° del artículo 2° de la
Ley N°19.973, sin hacer referencia alguna a lo dispuesto en relación al derecho a
descanso cada dos años respecto de un mismo empleador. Por tanto, nuevamente
corresponde concluir que, si el legislador tuvo a la vista la Ley N°19.973 para la
tramitación de la Ley N°21.341 y no extendió los efectos más que a la sanción
contenida en la Ley N°19.973, es porque solo respecto de eso fue considerada, y
no de otros aspectos, como podría ser el caso de lo dispuesto en su inciso 2° del
artículo 2°.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y disposiciones
legales citadas, cumplo con informar a usted lo siguiente:
1.- No es posible dar aplicación al artículo 38 ter del Código del Trabajo a los
trabajadores del comercio para los efectos de la Ley N°21.341, con lo cual se sigue
que, respecto de las jornadas de trabajo y descanso, a los mencionados
dependientes mencionados se le aplicarán las reglas generales sobre la materia
contenidas en el código laboral.
2.- Los dependientes del comercio que sí trabajen los días 15 y 16 de mayo de 2021
declarados feriados obligatorios e irrenunciables por la Ley N°21.341, tendrán

derecho a un día de descanso compensatorio para cada uno de los días trabajados
en los términos de los incisos 3°, 4° y 6° del artículo 38 del Código del Trabajo.
C DIRECTORA lioi
E
R LIVIA JEREZ AREVALO
0 E ABOGADA
CHIDIRECTORA DELTRABAJO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Distribución 1 4 MAY 2021
Jurídico.
Inspección.
Partes. OFICINA DE PARTES
Control.
Annibal Cano García, legal-acg@cetra.cl.