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ORD. N°1474/30
Trabajadores del Comercio; Descanso; Plebiscito; Feriado Obligatorio e Irrenunciable, para trabajadores del comercio;
Normas citadas
- codigo del trabajo, articulo 38 ter ver otros del art. 38 ter
- ley 18.700
- ley 19.973
Dictámenes concordantes
- dictamen 1464/16, 14.05.2021
- dictamen 1474/30, 25.08.2022
- dictamen 2335/41, 28.04.2016
- dictamen 4754/57 de 14.09.2015
Texto
Trabajo Direcciön del
Gobiemo de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía 1474
Innovación y Estudios Laborales Unidad de Pronunciamientos, 30
E 126383 (804) 2022
DICTAMEN:
ACTUACIÓN:
Reconsidera doctrina contenida en Dictamen
N°1464/016 de 14.05.2021.
MATERIA:
Trabajadores del comercio, descansos, Plebiscito.
Feriados obligatorios e irrenunciables para los
trabajadores del comercio.
RESUMEN:
Los trabajadores que prestan servicios en centros
comerciales administrados bajo una misma razón
social, se encuentran excluidos de la prestación de
servicios, en particular, en un feriado eleccionario
como el que se efectuará el 04.09.2022, por
expresa disposición de la Ley N°18.700, no
obstante, estar exceptuados del descanso
dominical y en días festivos.
Los trabajadores del comercio que se encuentran
exceptuados de los feriados obligatorios dispuestos
en la Ley N°19.973 y que además deben prestar
servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza
de las labores que realizan, deben contar con todas
las facilidades para emitir su voto, especialmente
atendidas las particularidades del Plebiscito del
04.09.2022, señaladas en el cuerpo del presente
informe.
Por tanto, no se ajusta a derecho, bajo ninguna
circunstancia, que el empleador otorgue los
descansos que le corresponden a los trabajadores
del comercio, cuyas funciones se clasifican en el
numeral 7° del artículo 38 del Código del Trabajo,
en aquellos días que han sido declarados como
feriados obligatorios e irrenunciables para ellos, en
conformidad a lo señalado en el artículo 38 Ter del
Código del Trabajo.
ANTECEDENTES:
1.- Instrucciones de 19.08.2022 de la Jefa de la
Unidad de Pronunciamientos, Innovaciones y
Estudios Laborales.
2.- Instrucciones de 19.08.2022 del Sr. Director del
Trabajo.
3.- Presentación de 10.06.2022 del Sindicato
Interempresas Lider de Trabajadores Walmart
Chile, RSU 1301.3184.
FUENTES:
1) Ley N°19.973.
2) Artículo 38 ter Código del Trabajo.
3) Ley N°18.700.
CONCORDANCIAS:
Dictamen Nº 4754/57 de 14.09.2015.
Dictamen Nº 2335/41 de 28.04.2016.
Dictamen N°1464/016 de 14.05.2021.
SANTIAGO,
25 AGO 2022
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A: SRES. SINDICATO INTEREMPRESAS LIDER DE TRABAJADORES
WALMART CHILE
De acuerdo con lo señalado en el documento de antecedente 3), Uds.
requieren un pronunciamiento jurídico tendiente a reconsiderar la doctrina de este
Servicio contenida en el Dictamen Nº1464/016 de 14.05.2021, el que concluye la
inaplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo,
tratándose de feriado por razones eleccionarias.
Fundan su presentación en que la figura establecida en la norma precitada
corresponde a una contra excepción a lo señalado en el artículo 38 Nº 7 del Código
del Ramo, el que permite la prestación de servicios de los trabajadores del comercio
en días domingo y festivos. Sin embargo, la modificación introducida por la Ley
N°19.973 -que introduce el artículo 38 ter- establece la obligación de descanso en
ciertas festividades para todos los trabajadores del comercio y para los trabajadores
cuyas labores se realizan en centros o complejos comerciales administrados bajo
una misma razón social, en los días de feriados eleccionarios.
Al respecto, cumplo con informarles lo siguiente:
El artículo 38 ter del Código del Trabajo dispone:
"En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de
descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N° 19.973".
Por su parte la Ley Nº19.973, establece feriados obligatorios e irrenunciables
para los trabajadores del comercio, las excepciones a dichos descansos y las
sanciones frente a incumplimientos.
En particular, el artículo 2º de la mencionada ley, establece que los días 1 de
mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán
feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio.
Se excepcionan de la norma los trabajadores del comercio que se
desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales
como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales
en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares
de juego legalmente autorizados. A los dependientes de expendio de combustibles,
farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la
autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de
venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad
de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de
alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.
Estos trabajadores, que se encuentran exceptuados de estos descansos,
deben ser compensados por el empleador para que, a lo menos, una vez cada dos
años, respecto de un mismo empleador tengan derecho al descanso en estos días
establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables.
Ahora bien, debe aclararse que, para los efectos de los descansos de los
trabajadores del comercio, con relación a lo dispuesto en el artículo 38 ter del mismo
cuerpo legal, cuyas funciones se clasifican en el artículo 38 Nº7 del Código del
Trabajo, dicha normativa establece:
"en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros
o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo
relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades".
Por su parte, y como se señaló anteriormente, los días 1 de mayo, 18 y 19
de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados
obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio.
La excepción la constituyen los trabajadores que se encuentran obligados a
prestar servicios en aquellos festivos, respecto de los cuales el legislador establece
una compensación, obligando a la empresa a que, a lo menos, una vez cada dos
años puedan gozar de dichos feriados obligatorios e irrenunciables, debiendo el
empleador tomar todas las medidas que se encuentran dentro de sus facultades
para organizar su empresa, de manera que dicho descanso sea inexcusable.
Respecto de los trabajadores señalados en los párrafos anteriores, el
empleador se encuentra obligado a respetar que los descansos por la prestación de
servicios, no coincidan con los feriados obligatorios e irrenunciables en la época que
deban ser ejercidos conforme a la norma compensatoria establecida en el artículo
2º inciso 2º de la Ley Nº 19.973.
De todas maneras, para los feriados eleccionarios, cabe tener presente lo
dispuesto en el artículo 165 de la Ley Nº18.7001 Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, que dispone:
“Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que impida votar a los
electores.
En aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que se celebrare una
elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos horas, a fin de que puedan
sufragar, sin descuento de sus remuneraciones”.
1 https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1108229
Atendida las particularidades del Plebiscito Nacional Constitucional del
04.09.2022, es preciso considerar especialmente lo siguiente:
1.- El horario de funcionamiento de las mesas receptoras de sufragio.
2.- La obligatoriedad del voto, introducido por la Ley N°21.200, que dispone
el actual artículo 142 de la Constitución Política de la República de Chile, que en su
parte pertinente ordena:
"El sufragio en este plebiscito será obligatorio para quienes tengan domicilio electoral en
Chile.
El elector que no sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3
unidades tributarias mensuales."
3.- La modificación a la Ley N°18.556 Orgánica Constitucional sobre Sistema
de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, introducida por la Ley N°21.385 de
21.10.2021 en relación con lo dispuesto en la Ley N°21.448, la que dispone:
"Todo elector con derecho a sufragio deberá estar inscrito en la circunscripción electoral
correspondiente a su domicilio electoral".
Es decir, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias
para que los trabajadores puedan ejercer el sufragio, considerando, además los
tiempos de desplazamiento que debe disponer el trabajador, sea para llegar al lugar
de inicio de sus labores o de regreso al domicilio.
Por otro lado, los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales
administrados bajo una misma razón social, se encuentran exceptuados de la
prestación de servicios, no obstante, estar excluidos del descanso dominical y en
días festivos, en particular en un feriado eleccionario como el que se efectuará el
04.09.2022 por expresa disposición de la antes citada Ley N°18.700, pues en su
artículo 180 dispone:
“El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado legal”.
Lo anterior no exceptúa de modo alguno al empleador de otorgar los
descansos que les corresponden a los trabajadores, de manera que no recaigan en
aquellas fechas que son declaradas feriados obligatorios e irrenunciables.
Al respecto la doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en el Dictamen
N°4754/57² de 14.09.2015 señala, en su parte pertinente, lo siguiente: "Entonces,
cabe considerar que el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, exige que las
empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las
actividades contempladas en el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo), otorguen
un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas
en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar
servicios.
Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de
descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley Nº19.973, ha declarado en
carácter de irrenunciable.
La misma prohibición resultará aplicable tratándose de un régimen de
descanso superior al legal. Por ejemplo, en el caso de un sistema de distribución de
la jornada de 5 días de trabajo por 2 de descanso, dicho régimen deberá respetarse
aún cuando en la referida semana se verifique uno de los 5 días anuales de feriado
irrenunciable".
Por lo anterior es necesario distinguir y precisar lo siguiente:
Aquellos trabajadores que prestan servicios en establecimientos que se
encuentran dentro de un centro comercial administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, por expresa disposición de la Ley N°18.700, Ley
² https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-107120.html
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en su actual
artículo 180 que dispone: “El día que se fije para la realización de las elecciones y
plebiscitos será feriado legal". Motivo por el cual, no se encuentran obligados a
prestar de servicios por expresa disposición de ley.
Como consecuencia de lo anterior y en concordancia con la jurisprudencia
de este Servicio, entre otros, en el Ordinario N°3913 de 26.07.2018, el que señala
“... en el caso que el centro comercial se encuentre además administrado por una
misma razón social o personalidad jurídica, se deberá otorgar descanso a los
dependientes durante la jornada declarada como feriado legal con motivo de un acto
eleccionario."
Mientras que aquellos trabajadores del comercio que se encuentran
exceptuados de los feriados obligatorios dispuestos en la Ley N°19.973 y además
deben prestar servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza de las labores
que realizan, deben contar con todas las facilidades para emitir su voto,
especialmente atendidas las particularidades del Plebiscito del 04.09.2022,
indicadas en párrafos anteriores.
Por lo tanto, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias
para que los trabajadores puedan ejercer el sufragio, considerando, además los
tiempos de desplazamiento que debe disponer el trabajador sea para llegar al lugar
de inicio de sus labores o de regreso al domicilio.
Es así como, este Servicio ya se ha pronunciado en torno a que la disposición
legal que permite ausentarse de las labores a los trabajadores para ejercer el
derecho a voto es lo mínimo requerido, entre otros, en el Dictamen N°2837/55 de
16.12.2021 en los siguientes términos: "Además, el lapso de dos horas que
establece el inciso 2° del artículo 165 de la Ley Nº18.700 Orgánica Constitucional
sobre Votaciones Populares y Escrutinios, consiste en un tiempo mínimo y, por
tanto, no existe inconveniente legal alguno para que las partes acuerden un tiempo
superior para que el trabajador acuda a emitir su sufragio, tal como ha sido
establecido por la doctrina de este Servicio en Dictamen Nº1644/18 de 10.06.2021.
Por último, los empleadores que tienen bajo su dependencia a trabajadores
que estén obligados a concurrir a prestar sus servicios este día domingo
19.12.2021, no pueden incurrir en ninguna conducta que impida o entorpezca a los
trabajadores con objeto de ausentarse de su lugar de trabajo para efecto de ejercer
su derecho a sufragio, en tanto, se trata de un sufragio de carácter personal que no
puede ser delegado sino solamente emitido por el elector que: "(.) debe concurrir
por sí mismo a emitirlo."
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con
informar a ustedes que:
Los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales administrados
bajo una misma razón social, se encuentran excluidos de la prestación de servicios,
en particular, en un feriado eleccionario como el que se efectuará el 04.09.2022, por
expresa disposición de la Ley N°18.700, no obstante, estar exceptuados del
descanso dominical y en días festivos.
Los trabajadores del comercio que se encuentran exceptuados de los
feriados obligatorios dispuestos en la Ley N°19.973 y que además deben prestar
servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza de las labores que realizan,
deben contar con todas las facilidades para emitir su voto, especialmente atendidas
las particularidades del Plebiscito del 04.09.2022, señaladas en el cuerpo del
presente informe.
Por tanto, no se ajusta a derecho, bajo ninguna circunstancia, que el
empleador otorgue los descansos que le corresponden a los trabajadores del
comercio, cuyas funciones se clasifican en el numeral 7° del artículo 38 del Código
del Trabajo, en aquellos días que han sido declarado como feriados obligatorios e
irrenunciables para ellos, en conformidad a lo señalado en el artículo 38 Ter del
Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Uds.,
CION D
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DIRECTOR
PABLO ZENTENO MUÑOZ 2 5 AGO 2022
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO OFICINA DE PARTES
NPS/LBP/CGD
Distribución
Jurídico
Partes
Control
Boletín Oficial
Departamentos y Oficinas del Nivel Central
Subdirectora
XVI Regiones
Inspecciones Provinciales y Comunales
Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social
Sr. Subsecretario del Trabajo
Gobiemo de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía 1474
Innovación y Estudios Laborales Unidad de Pronunciamientos, 30
E 126383 (804) 2022
DICTAMEN:
ACTUACIÓN:
Reconsidera doctrina contenida en Dictamen
N°1464/016 de 14.05.2021.
MATERIA:
Trabajadores del comercio, descansos, Plebiscito.
Feriados obligatorios e irrenunciables para los
trabajadores del comercio.
RESUMEN:
Los trabajadores que prestan servicios en centros
comerciales administrados bajo una misma razón
social, se encuentran excluidos de la prestación de
servicios, en particular, en un feriado eleccionario
como el que se efectuará el 04.09.2022, por
expresa disposición de la Ley N°18.700, no
obstante, estar exceptuados del descanso
dominical y en días festivos.
Los trabajadores del comercio que se encuentran
exceptuados de los feriados obligatorios dispuestos
en la Ley N°19.973 y que además deben prestar
servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza
de las labores que realizan, deben contar con todas
las facilidades para emitir su voto, especialmente
atendidas las particularidades del Plebiscito del
04.09.2022, señaladas en el cuerpo del presente
informe.
Por tanto, no se ajusta a derecho, bajo ninguna
circunstancia, que el empleador otorgue los
descansos que le corresponden a los trabajadores
del comercio, cuyas funciones se clasifican en el
numeral 7° del artículo 38 del Código del Trabajo,
en aquellos días que han sido declarados como
feriados obligatorios e irrenunciables para ellos, en
conformidad a lo señalado en el artículo 38 Ter del
Código del Trabajo.
ANTECEDENTES:
1.- Instrucciones de 19.08.2022 de la Jefa de la
Unidad de Pronunciamientos, Innovaciones y
Estudios Laborales.
2.- Instrucciones de 19.08.2022 del Sr. Director del
Trabajo.
3.- Presentación de 10.06.2022 del Sindicato
Interempresas Lider de Trabajadores Walmart
Chile, RSU 1301.3184.
FUENTES:
1) Ley N°19.973.
2) Artículo 38 ter Código del Trabajo.
3) Ley N°18.700.
CONCORDANCIAS:
Dictamen Nº 4754/57 de 14.09.2015.
Dictamen Nº 2335/41 de 28.04.2016.
Dictamen N°1464/016 de 14.05.2021.
SANTIAGO,
25 AGO 2022
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A: SRES. SINDICATO INTEREMPRESAS LIDER DE TRABAJADORES
WALMART CHILE
De acuerdo con lo señalado en el documento de antecedente 3), Uds.
requieren un pronunciamiento jurídico tendiente a reconsiderar la doctrina de este
Servicio contenida en el Dictamen Nº1464/016 de 14.05.2021, el que concluye la
inaplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo,
tratándose de feriado por razones eleccionarias.
Fundan su presentación en que la figura establecida en la norma precitada
corresponde a una contra excepción a lo señalado en el artículo 38 Nº 7 del Código
del Ramo, el que permite la prestación de servicios de los trabajadores del comercio
en días domingo y festivos. Sin embargo, la modificación introducida por la Ley
N°19.973 -que introduce el artículo 38 ter- establece la obligación de descanso en
ciertas festividades para todos los trabajadores del comercio y para los trabajadores
cuyas labores se realizan en centros o complejos comerciales administrados bajo
una misma razón social, en los días de feriados eleccionarios.
Al respecto, cumplo con informarles lo siguiente:
El artículo 38 ter del Código del Trabajo dispone:
"En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de
descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N° 19.973".
Por su parte la Ley Nº19.973, establece feriados obligatorios e irrenunciables
para los trabajadores del comercio, las excepciones a dichos descansos y las
sanciones frente a incumplimientos.
En particular, el artículo 2º de la mencionada ley, establece que los días 1 de
mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán
feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio.
Se excepcionan de la norma los trabajadores del comercio que se
desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales
como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales
en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares
de juego legalmente autorizados. A los dependientes de expendio de combustibles,
farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la
autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de
venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad
de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de
alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.
Estos trabajadores, que se encuentran exceptuados de estos descansos,
deben ser compensados por el empleador para que, a lo menos, una vez cada dos
años, respecto de un mismo empleador tengan derecho al descanso en estos días
establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables.
Ahora bien, debe aclararse que, para los efectos de los descansos de los
trabajadores del comercio, con relación a lo dispuesto en el artículo 38 ter del mismo
cuerpo legal, cuyas funciones se clasifican en el artículo 38 Nº7 del Código del
Trabajo, dicha normativa establece:
"en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros
o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo
relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades".
Por su parte, y como se señaló anteriormente, los días 1 de mayo, 18 y 19
de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados
obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio.
La excepción la constituyen los trabajadores que se encuentran obligados a
prestar servicios en aquellos festivos, respecto de los cuales el legislador establece
una compensación, obligando a la empresa a que, a lo menos, una vez cada dos
años puedan gozar de dichos feriados obligatorios e irrenunciables, debiendo el
empleador tomar todas las medidas que se encuentran dentro de sus facultades
para organizar su empresa, de manera que dicho descanso sea inexcusable.
Respecto de los trabajadores señalados en los párrafos anteriores, el
empleador se encuentra obligado a respetar que los descansos por la prestación de
servicios, no coincidan con los feriados obligatorios e irrenunciables en la época que
deban ser ejercidos conforme a la norma compensatoria establecida en el artículo
2º inciso 2º de la Ley Nº 19.973.
De todas maneras, para los feriados eleccionarios, cabe tener presente lo
dispuesto en el artículo 165 de la Ley Nº18.7001 Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, que dispone:
“Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que impida votar a los
electores.
En aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que se celebrare una
elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos horas, a fin de que puedan
sufragar, sin descuento de sus remuneraciones”.
1 https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1108229
Atendida las particularidades del Plebiscito Nacional Constitucional del
04.09.2022, es preciso considerar especialmente lo siguiente:
1.- El horario de funcionamiento de las mesas receptoras de sufragio.
2.- La obligatoriedad del voto, introducido por la Ley N°21.200, que dispone
el actual artículo 142 de la Constitución Política de la República de Chile, que en su
parte pertinente ordena:
"El sufragio en este plebiscito será obligatorio para quienes tengan domicilio electoral en
Chile.
El elector que no sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3
unidades tributarias mensuales."
3.- La modificación a la Ley N°18.556 Orgánica Constitucional sobre Sistema
de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, introducida por la Ley N°21.385 de
21.10.2021 en relación con lo dispuesto en la Ley N°21.448, la que dispone:
"Todo elector con derecho a sufragio deberá estar inscrito en la circunscripción electoral
correspondiente a su domicilio electoral".
Es decir, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias
para que los trabajadores puedan ejercer el sufragio, considerando, además los
tiempos de desplazamiento que debe disponer el trabajador, sea para llegar al lugar
de inicio de sus labores o de regreso al domicilio.
Por otro lado, los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales
administrados bajo una misma razón social, se encuentran exceptuados de la
prestación de servicios, no obstante, estar excluidos del descanso dominical y en
días festivos, en particular en un feriado eleccionario como el que se efectuará el
04.09.2022 por expresa disposición de la antes citada Ley N°18.700, pues en su
artículo 180 dispone:
“El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado legal”.
Lo anterior no exceptúa de modo alguno al empleador de otorgar los
descansos que les corresponden a los trabajadores, de manera que no recaigan en
aquellas fechas que son declaradas feriados obligatorios e irrenunciables.
Al respecto la doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en el Dictamen
N°4754/57² de 14.09.2015 señala, en su parte pertinente, lo siguiente: "Entonces,
cabe considerar que el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, exige que las
empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las
actividades contempladas en el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo), otorguen
un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas
en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar
servicios.
Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de
descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley Nº19.973, ha declarado en
carácter de irrenunciable.
La misma prohibición resultará aplicable tratándose de un régimen de
descanso superior al legal. Por ejemplo, en el caso de un sistema de distribución de
la jornada de 5 días de trabajo por 2 de descanso, dicho régimen deberá respetarse
aún cuando en la referida semana se verifique uno de los 5 días anuales de feriado
irrenunciable".
Por lo anterior es necesario distinguir y precisar lo siguiente:
Aquellos trabajadores que prestan servicios en establecimientos que se
encuentran dentro de un centro comercial administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, por expresa disposición de la Ley N°18.700, Ley
² https://www.dt.gob.cl/legislacion/1624/w3-article-107120.html
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en su actual
artículo 180 que dispone: “El día que se fije para la realización de las elecciones y
plebiscitos será feriado legal". Motivo por el cual, no se encuentran obligados a
prestar de servicios por expresa disposición de ley.
Como consecuencia de lo anterior y en concordancia con la jurisprudencia
de este Servicio, entre otros, en el Ordinario N°3913 de 26.07.2018, el que señala
“... en el caso que el centro comercial se encuentre además administrado por una
misma razón social o personalidad jurídica, se deberá otorgar descanso a los
dependientes durante la jornada declarada como feriado legal con motivo de un acto
eleccionario."
Mientras que aquellos trabajadores del comercio que se encuentran
exceptuados de los feriados obligatorios dispuestos en la Ley N°19.973 y además
deben prestar servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza de las labores
que realizan, deben contar con todas las facilidades para emitir su voto,
especialmente atendidas las particularidades del Plebiscito del 04.09.2022,
indicadas en párrafos anteriores.
Por lo tanto, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias
para que los trabajadores puedan ejercer el sufragio, considerando, además los
tiempos de desplazamiento que debe disponer el trabajador sea para llegar al lugar
de inicio de sus labores o de regreso al domicilio.
Es así como, este Servicio ya se ha pronunciado en torno a que la disposición
legal que permite ausentarse de las labores a los trabajadores para ejercer el
derecho a voto es lo mínimo requerido, entre otros, en el Dictamen N°2837/55 de
16.12.2021 en los siguientes términos: "Además, el lapso de dos horas que
establece el inciso 2° del artículo 165 de la Ley Nº18.700 Orgánica Constitucional
sobre Votaciones Populares y Escrutinios, consiste en un tiempo mínimo y, por
tanto, no existe inconveniente legal alguno para que las partes acuerden un tiempo
superior para que el trabajador acuda a emitir su sufragio, tal como ha sido
establecido por la doctrina de este Servicio en Dictamen Nº1644/18 de 10.06.2021.
Por último, los empleadores que tienen bajo su dependencia a trabajadores
que estén obligados a concurrir a prestar sus servicios este día domingo
19.12.2021, no pueden incurrir en ninguna conducta que impida o entorpezca a los
trabajadores con objeto de ausentarse de su lugar de trabajo para efecto de ejercer
su derecho a sufragio, en tanto, se trata de un sufragio de carácter personal que no
puede ser delegado sino solamente emitido por el elector que: "(.) debe concurrir
por sí mismo a emitirlo."
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con
informar a ustedes que:
Los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales administrados
bajo una misma razón social, se encuentran excluidos de la prestación de servicios,
en particular, en un feriado eleccionario como el que se efectuará el 04.09.2022, por
expresa disposición de la Ley N°18.700, no obstante, estar exceptuados del
descanso dominical y en días festivos.
Los trabajadores del comercio que se encuentran exceptuados de los
feriados obligatorios dispuestos en la Ley N°19.973 y que además deben prestar
servicios en feriados eleccionarios por la naturaleza de las labores que realizan,
deben contar con todas las facilidades para emitir su voto, especialmente atendidas
las particularidades del Plebiscito del 04.09.2022, señaladas en el cuerpo del
presente informe.
Por tanto, no se ajusta a derecho, bajo ninguna circunstancia, que el
empleador otorgue los descansos que le corresponden a los trabajadores del
comercio, cuyas funciones se clasifican en el numeral 7° del artículo 38 del Código
del Trabajo, en aquellos días que han sido declarado como feriados obligatorios e
irrenunciables para ellos, en conformidad a lo señalado en el artículo 38 Ter del
Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Uds.,
CION D
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
DIRECTOR
PABLO ZENTENO MUÑOZ 2 5 AGO 2022
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO OFICINA DE PARTES
NPS/LBP/CGD
Distribución
Jurídico
Partes
Control
Boletín Oficial
Departamentos y Oficinas del Nivel Central
Subdirectora
XVI Regiones
Inspecciones Provinciales y Comunales
Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social
Sr. Subsecretario del Trabajo