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ORD. N°667/25
Plebiscito Nacional Constitucional, de 07.05.2023; Feriado Obligatorio; Trabajadores del Comercio, Articulo 38 N°7 del Código del Trabajo; Permiso para sufragar; Permiso para vocales de mesa, delegados de la Junta Electoral o miembros de los colegios escrutadores;
Normas citadas
- Carta Fundamental, articulo 144
- Carta Fundamental, articulo 15
- codigo del trabajo, articulo 35 ver otros del art. 35
- codigo del trabajo, articulo 35 ter ver otros del art. 35 ter
- codigo del trabajo, articulo 38 ver otros del art. 38
- dfl 2 de 2017, articulo 165
- dfl 2 de 2017, articulo 166
- dfl 2 de 2017, articulo 180
- ley 18.700
Dictámenes concordantes
- dictamen 1343/27, 10.08.2022
- dictamen 1474/30, 25.08.2022
- dictamen 1644/18, 10.06.2021
- dictamen 1827/25, 14.07.2021
- dictamen 2225/86 de 15.04.1996
- dictamen 2837/55, 16.11.2021
- dictamen 3115/53, 08.06.2016
- dictamen 3175/33, 25.11.2020
- dictamen 5141/87, 18.10.2016
- dictamen 667/25, 04.05.2023
- ordinario 4061, 04.08.2016
Texto
Trabajo Dirección del
Gobiemo de Chile
Unidad de Dictámenes e Informes en Departamento Jurídico
S/E (876) 2023 Derecho
667 25
DICTAMEN N°:
MATERIA:
Plebiscito de Elección de miembros del Consejo
Constitucional de 07.05.2023. Feriado obligatorio
para los trabajadores comprendidos en el artículo
38 N°7 del Código del Trabajo. Permiso para
sufragar y cumplir funciones que se indican.
RESUMEN:
1)El domingo 07.05.2023, fecha en se realizará el
Plebiscito de Elección de miembros del Consejo
Constitucional, será día feriado legal en todo el país
y, por ende, de descanso laboral.
2) Los trabajadores que se desempeñan en las
actividades descritas en los números 1° a 6° y 8° a
9° del inciso 1° del artículo 38 del Código del
Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso
en días domingo y festivos. Por lo tanto, si así lo
dispone la distribución de su jornada semanal de
trabajo, deberán concurrir a cumplir su jornada de
trabajo el día 07.05.2023.
3) Para aquellos trabajadores comprendidos en el
N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo que
cumplan funciones en malls, centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, el día 07.05.2023
constituye un día de feriado obligatorio.
4) La duración del descanso correspondiente al día
del plebiscito constitucional, se rige por lo dispuesto
en el artículo 36 del Código del Trabajo, en
consecuencia, el descanso deberá comenzar a más
tardar a las 21:00 hrs. del día sábado 06.05.2023 y
terminar a lo menos a las 06:00 hrs. del día lunes
08.05.2023, salvo que los respectivos trabajadores
estén sujetos a turnos rotativos de trabajo, caso en
el cual pueden prestar sus servicios en los lapsos
que median entre las 21:00 hrs. y las 24:00 hrs. del
día sábado 06.05.2023 y entre las 0:00 hrs. y las
06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023, siempre que el
turno incida en dichos periodos de tiempo.
5) Todo trabajador que por la naturaleza de sus
funciones está exceptuado del descanso en días
domingo y festivos, deberá laborar el día
07.05.2023. Pero, a este tipo de trabajador le asiste
el derecho a ausentarse de su trabajo a lo menos
por dos horas con el objeto de concurrir a emitir su
sufragio, sin que su ausencia pueda significar una
disminución de sus remuneraciones, y sin que el
empleador pueda impedir o entorpecer la
concurrencia del trabajador a emitir su voto,
máxime si conforme lo dispone el inciso 1° del
artículo 160 de la Constitución Política de la
República, es de carácter obligatorio y el elector
que no sufragare será penado con una multa a
beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según señala
el inciso 2° de la norma constitucional citada.
6) El permiso para ausentarse, a lo menos, por dos
horas de las labores con objeto de concurrir a votar,
es un tiempo mínimo que establece el legislador en
el inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700
Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, por lo tanto, no existe
inconveniente jurídico en que las partes acuerden
un tiempo de permiso superior.
7) Los y las trabajadoras designados vocales de
mesa, delegados de la junta electoral o miembros
de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de
sus labores, por todo el tiempo que sea necesario
para el adecuado desempeño de dichas funciones
electorales. En este sentido, se prohíbe que el
empleador efectúe descuento alguno en las
remuneraciones de los y las trabajadoras que
deban ausentarse por tales motivos.
8) No se ajusta a derecho que el empleador otorgue
los descansos que corresponden a los trabajadores
del comercio, cuyas funciones se clasifican en el
N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, en
aquellos días que han sido declarados feriados
obligatorios e irrenunciables para ellos, en
conformidad a lo regulado en el artículo 38 ter del
Estatuto Laboral.
9)Los trabajadores que prestan servicios en centros
comerciales administrados bajo una misma razón
social, se encuentran excluidos de la prestación de
servicios, en particular, en un feriado eleccionario
como el que se efectuará el 07.05.2023, por
expresa disposición del N°7 del artículo 38 del
Código del Trabajo, en relación con las
disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar
exceptuados del descanso dominical y en días
festivos.
10) Ante el plebiscito del próximo 07.05.2023, cabe
tener presente lo dispuesto en la Ley N°21.476 que
modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del
Trabajo, en relación con Dictamen N°1343/27 de
10.08.2022, en virtud de lo cual, las trabajadoras y
los trabajadores que se desempeñan como
operadores y conductores en los servicios de
transporte público urbano o rural durante los meses
en que se desarrollen elecciones populares o
plebiscitos, como es el presente mes de mayo de
2023, tienen derecho a que sus empleadores les
otorguen descansos compensatorios en uno o más
domingos del mes calendario anterior, esto es abril
de 2023, o siguiente a aquél en que se verifiquen
las referidas elecciones o plebiscitos, como es el
mes de junio de 2023.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 03.05.2023 de Jefa (S)
Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo.
2) Instrucciones de 24.04.2023 de Jefa de Unidad
de Dictámenes e Informes en Derecho de la
Dirección del Trabajo.
3)Necesidades del Servicio.
FUENTES:
1) Artículos 15, 144 y siguientes de la Carta
Fundamental "Del nuevo procedimiento para
elaborar una Constitución Política de la República".
3) Artículos 165, 166 y 180 del D.F.L. N°2 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia de
06.09.2017 que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios.
4) Artículos 35, 35 ter, 38 N°7 y el inciso 4°del
artículo 38 Código del Trabajo.
CONCORDANCIAS:
Dictámenes N°s 1474/30 de 25.08.2022; 1343/27
de 10.08.2022; 2837/55 de 16.12.2021; 1827/25 de
14.07.2021; 1644/18 de 10.06.2021; 3175/33 de
25.11.2020; 5141/087 de 18.10.2016; 3115/53 de
08.06.2016; 2225/86 de 15.04.1996; Ordinario
N°4061 de 04.08.2016.
SANTIAGO, 0.4 MAY 2023
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
DIRECTORAS Y DIRECTORES REGIONALES DEL TRABAJO
Por razones de buen servicio y considerando que el domingo 07.05.2023 se
realizará el Plebiscito de Elección de miembros del Consejo Constitucional, en el
contexto del "Nuevo Procedimiento para elaborar una Constitución Política de la
República", regulado en el Capítulo XV de la Carta Fundamental, se ha estimado
necesario que este Servicio emita un pronunciamiento acerca de los alcances en
materia laboral del evento eleccionario señalado.
Al respecto, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 180 de
la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios:
"El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado
legal’.
Por su parte el inciso primero del artículo 35 del Código del Trabajo establece
que:
"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso,
salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días."
Ásimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15
de la Constitución Política de la República:
"El sufragio será obligatorio para los electores en todas las elecciones y
plebiscitos, salvo en las elecciones primarias. Una ley orgánica constitucional fijará
las multas o sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de este deber, los
electores que estarán exentos de ellas y el procedimiento para su determinación".
Considerando las anteriores disposiciones normativas no cabe duda de que
el día 07.05.2023, fecha en que se llevará a cabo el proceso plebiscitario señalado,
será feriado legal y, por ende, constituye un día de descanso para los trabajadores
en nuestro país.
1. Trabajadores exceptuados del descanso en días domingo y festivos.
Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artículo 38, inciso 1°, números 1° a
6° y 8° a 9° del Código del Trabajo, se exceptúan del descanso en días domingo y
festivos a los trabajadores que se desempeñen:
"1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable;
2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables
perjuicios al interés público o de la industria;
3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados;
4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5.- a bordo de naves;
6.- en las faenas portuarias (...)
actividades conexas. (...)8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñen
9.- como dependientes en las empresas de plataformas digitales de servicios, reguladas en
el Capítulo X del Título Il del Libro I del presente Código".
A su vez, la doctrina contenida en Dictamen N°3773/084 de 14.09.2007,
concluye que: "(...) por el contrario, los dependientes que se encuentran en alguna
de las situaciones previstas en el inciso 1° del Art. 38, pueden distribuir su jornada
normal de trabajo en forma que incluya tales días, vale decir, los domingo y festivos
no son para aquellos días de descanso, sino un día laborable más". En
consecuencia, tales trabajadores pueden concurrir a cumplir su jornada de trabajo
el día 07.05.2023, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante.
2. Trabajadores comprendidos en el N°7 del artículo 38 del Código del
Trabajo.
Por su parte, el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo establece:
desempeñen en: "Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros
o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo
relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades".
Por ende, la disposición legal citada aplica una excepción a los trabajadores
que se desempeñan en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, para quienes, en principio, los días domingo y festivos
pueden ser días laborales.
La anterior norma ha sido analizada por la doctrina de este Servicio,
concluyendo en dictámenes N°s 5141/87 de 18.10.2016, 2760/25 de 19.10.2020 y
1644/18 de 10.06.2021, que se contiene, además, una contra excepción a la norma
aplicable a los trabajadores del comercio para quienes los días domingo y festivos
pueden constituir días de trabajo.
En efecto, la disposición en estudio establece un descanso obligatorio por
causa de elecciones o plebiscitos generales, en la medida que se cumplan con dos
requisitos copulativos:
a) Los trabajadores deben prestar servicios en centros o complejos
comerciales.
b) Dichos centros o complejos comerciales deben estar administrados bajo
una misma razón social o persona jurídica.
La jurisprudencia sustentada en Dictamen N°2225/86 de 15.04.1996, ha
definido que el concepto de centros o complejos comerciales corresponde al "“(...)
conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a
otros y ordenados bajo una dirección técnica o financiera común, donde se venden
artículos de comercio al por menor".
A su vez, el Dictamen N°4237/165 de 14.09.2004 definió "Mall" como: "(...)
una infraestructura o espacio físico común en que coexisten diversos locales
comerciales o de servicios administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, que ofrece satisfacer integralmente las necesidades de sus
clientes o visitantes".
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el próximo domingo 07.05.2023,
fecha en que se realizará la elección de miembros para el Consejo Constitucional,
es día de descanso solamente para los trabajadores del comercio que prestan
servicios en malls, centros o complejos comerciales administrados bajo una misma
razón social o personalidad jurídica.
3. Duración del descanso durante el feriado legal del día 07.05.2023.
El inciso 1° del artículo 36 del Código del Trabajo establece que:
"Art. 36. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos
artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y
terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".
Por su parte, el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo señala que:
“Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la
semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en
que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos
descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".
Luego, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo contenida en Dictamen
N°4979/67 de 10.12.2009, ha razonado que los límites horarios de inicio y término
del descanso diario laboral, sea en días domingo o festivos, se aplican también a
los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en estas
circunstancias. Es decir, el descanso semanal inicia a las 21:00 hrs. del día anterior
al día de descanso y debe terminar a las 06:00 hrs. del día siguiente, sin perjuicio
de las alteraciones horarias producidas por turnos rotativos de trabajo, caso en el
cual, los trabajadores pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00
hrs. y las 24:00 hrs. del día anterior al de descanso, o, entre las 0:00 hrs. y las 06:00
hrs. del día siguiente a aquel, siempre que el respectivo turno incida en dichos
períodos.
En consecuencia, el descanso que corresponde al feriado legal por la
elección de miembros del Consejo Constitucional de fecha 07.05.2023, se rige por
lo dispuesto en el inciso 1°del artículo 36 del Código del Trabajo. Esto significa que
el descanso deberá iniciar a más tardar a las 21:00 hrs. del sábado 06.05.2023 y
debe terminar, a lo menos, a las 06:00 hrs. del lunes 08.05.2023, salvo que los
trabajadores, en el caso particular, estén afectos a turnos rotativos como ya se
estableció.
4. Alcance del permiso para acudir a votar para los trabajadores que
están exceptuados del descanso del día 07.05.2023.
A los trabajadores exceptuados del descanso en días domingo y festivos, y
que, por tanto, deben trabajar el próximo domingo 07.05.2023, les resulta aplicable
la normativa que consagran los artículos 165 y 166 del D.F.L. N°2 de 06.09.2017
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
Así, estas disposiciones normativas establecen que:
impida votar a los electores. "Artículo 165.- Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que
En aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que se celebrare una
elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos horas, a fin de que puedan sufragar, sin descuento de sus remuneraciones".
Artículo 166.- Los empleadores deberán conceder los permisos necesarios, sin descuento
de remuneraciones, a los trabajadores que sean designados vocales de mesas receptoras de
sufragios, miembros de colegios escrutadores o delegado de la junta electoral".
En este sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado en Dictamen N°2760/25
de 19.10.2020, que las anteriores normas se erigen como un conjunto de garantías
consagradas por el legislador con el fin de proteger los derechos electorales de los
trabajadores. Reconociendo, además, que les resulta aplicable el derecho a
ausentarse por dos horas de su trabajo, a lo menos, sin que dicha ausencia pueda
significar una disminución de sus remuneraciones. Dicho lapso es un tiempo mínimo
que establece el legislador en el inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, por lo tanto, no
existe inconveniente jurídico en que las partes acuerden un tiempo de permiso
superior.
Asimismo, los empleadores no pueden efectuar ninguna exigencia que
impida o entorpezca la concurrencia de los trabajadores a sufragar, máxime si se
trata de un plebiscito constitucional cuyo sufragio, conforme lo dispone el inciso
segundo del artículo 15 de la Constitución Política de la República, en relación con
el inciso primero del artículo 160 del mismo texto constitucional, es de carácter
obligatorio para quienes tengan domicilio electoral en Chile, y el elector que no
sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según
señala el inciso segundo del artículo 160 de la Carta Fundamental.
Finalmente, los empleadores que tienen bajo su subordinación y
dependencia a trabajadores que estén obligados a concurrir a prestar sus servicios
el día domingo 07.05.2023, no pueden incurrir en ninguna conducta que impida,
entorpezca o desincentive a los trabajadores a ausentarse de su lugar de trabajo
para efecto de cumplir con su derecho-deber de sufragar, en tanto, el sufragio es de
carácter personal que no puede ser delegado sino solamente emitido por el elector
que: "(...) debe concurrir por sí mismo a emitirlo"1.
Por el contrario, el derecho a sufragio de rango constitucional es un derecho
que todo empleador en el ejercicio de sus facultades empresariales debe respetar,
por lo que en estas circunstancias es una obligación del empleador otorgar todas
las facilidades necesarias para que el trabajador bajo su subordinación emita su
sufragio el próximo 07.05.2023.
5. Permiso para los trabajadores que deban ejercer funciones como
vocales de mesa, delegados de la junta electoral o miembros de colegios
escrutadores.
Los y las trabajadoras que sean designados para ejercer las funciones de
vocales de mesa, delegados de la junta electoral o miembros de colegios
escrutadores, tienen permiso para ejercer dichas labores en el proceso de elección
de miembros del Consejo Constitucional, por todo el tiempo que sea necesario para
el adecuado desempeño de estas.
Por causa de este permiso, el empleador no podrá efectuar descuento alguno
de las remuneraciones de aquellos trabajadores. Lo anterior, en conformidad con lo
dispuesto por el artículo 166 de la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, antes citado, en armonía con la doctrina
contenida en dictámenes N°s 2760/25 de 19.10.2020, 1644/18 de 10.06.2021 y
2837/55 de 16.12.2021.
6. Doctrina vigente contenida en Dictamen N°1474/30 de 25.08.2022.
Cabe recordar la doctrina vigente de este Servicio que a través de Dictamen
N°1474/30 de 25.08.2022 concluyó que bajo ninguna circunstancia será procedente
jurídicamente que el empleador otorgue los descansos que le corresponden a los
trabajadores del comercio, cuyas funciones están clasificadas en el N°7 del artículo
38 del Código del Trabajo, en aquellos días que han sido declarados feriados
obligatorios e irrenunciables para ellos, en conformidad a lo regulado en el artículo
38 ter del Estatuto Laboral.
Asimismo, los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales
administrados bajo una misma razón social se encuentran excluidos de la prestación
de servicios, en particular, en un feriado eleccionario como el que se efectuará el
1 García Pino, Gonzalo y Contreras Vásquez, Pablo (2014), "Diccionario Constitucional Chileno. Cuadernos del Tribunal Constitucional" N°55, p.362.
07.05.2023, por expresa disposición del N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo,
en relación con las disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar exceptuados
del descanso dominical y en días festivos.
7. Aplicación de la Ley N°21.476 que modificó el inciso 4° del artículo 38
del Código del Trabajo.
Con fecha 02.08.2022 se publicó en el Diario Oficial la Ley N°21.476 que
modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, quedando vigente el
siguiente texto legal: "No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán
necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores
que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea
superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado,
domingo o festivos. Tampoco se aplicará a las trabajadoras y a los trabajadores contratados en
los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen
elecciones populares o plebiscitos. En estos casos, las empresas deberán otorgarles
descansos compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior o siguiente
a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o plebiscitos".
En este sentido, la Dirección del Trabajo a través de Dictamen N°1343/27 de
10.08.2022 concluyó que: "En aquellos meses en que exista un plebiscito o elección
popular, el empleador de operadores y conductores del transporte público urbano y
rural, deberá modificar el sistema de turnos de sus trabajadores y trabajadoras,
permitiendo el descanso de los dos domingos al mes calendario, en el mes anterior
o inmediatamente posterior a aquel en que se efectúa la votación popular".
Asimismo, se estableció en la doctrina citada, que el empleador debe
garantizar el tiempo mínimo establecido en el inciso 2° del artículo 165 del D.F.L.
N°2 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de 06.09.2017 que fijó el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en el sentido de asegurar
que los y las trabajadoras puedan ejercer efectivamente su derecho a sufragio.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa aludida, cumplo con
informar a Ud. lo siguiente:
1)El domingo 07.05.2023, fecha en se realizará el Plebiscito de Elección de
miembros del Consejo Constitucional, será día feriado legal en todo el país y, por
ende, de descanso laboral.
2) Los trabajadores que se desempeñan en las actividades descritas en los
números 1° a 6° y 8° a 9° del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, se
encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivos. Por lo tanto, si
así lo dispone la distribución de su jornada semanal de trabajo, deberán concurrir a
cumplir su jornada de trabajo el día 07.05.2023.
3) Para aquellos trabajadores comprendidos en el N°7 del artículo 38 del
Código del Trabajo que cumplan funciones en malls, centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, el
día 07.05.2023 constituye un día de feriado obligatorio.
4) La duración del descanso correspondiente al día del plebiscito
constitucional, se rige por lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, en
consecuencia, el descanso deberá comenzar a más tardar a las 21:00 hrs. del día
sábado 06.05.2023 y terminar a lo menos a las 06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023,
salvo que los respectivos trabajadores estén sujetos a turnos rotativos de trabajo,
caso en el cual pueden prestar sus servicios en los lapsos que median entre las
21:00 hrs. y las 24:00 hrs. del día sábado 06.05.2023 y entre las 0:00 hrs. y las
06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023, siempre que el turno incida en dichos periodos
de tiempo.
5) Todo trabajador que por la naturaleza de sus funciones está exceptuado
del descanso en días domingo y festivos, deberá laborar el día 07.05.2023. Pero, a
este tipo de trabajador le asiste el derecho a ausentarse de su trabajo a lo menos
por dos horas con el objeto de concurrir a emitir su sufragio, sin que su ausencia
pueda significar una disminución de sus remuneraciones, y sin que el empleador
pueda impedir o entorpecer la concurrencia del trabajador a emitir su voto, máxime
si conforme lo dispone el inciso primero del artículo 160 de la Constitución Política
de la República, el sufragio es de carácter obligatorio y el elector que no sufragare
será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según señala el
inciso 2° de la norma constitucional citada.
6) El permiso para ausentarse, a lo menos, por dos horas de las labores con
objeto de concurrir a votar, es un tiempo mínimo que establece el legislador en el
inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, por lo tanto, no existe inconveniente jurídico en
que las partes acuerden un tiempo de permiso superior.
7) Los y las trabajadoras designados vocales de mesa, delegados de la junta
electoral o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus
labores, por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de
dichas funciones electorales. En este sentido, se prohíbe que el empleador efectúe
descuento alguno en las remuneraciones de los y las trabajadoras que deban
ausentarse por tales motivos.
8) No se ajusta a derecho que el empleador otorgue los descansos que
corresponden a los trabajadores del comercio, cuyas funciones se clasifican en el
N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, en aquellos días que han sido declarados
feriados obligatorios e irrenunciables para ellos, en conformidad a lo regulado en el
artículo 38 ter del Estatuto Laboral.
9)Los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales
administrados bajo una misma razón social, se encuentran excluidos de la
prestación de servicios, en particular, en un feriado eleccionario como el que se
efectuará el 07.05.2023, por expresa disposición del N°7 del artículo 38 del Código
del Trabajo, en relación con las disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar
exceptuados del descanso dominical y en días festivos.
10) Ante el plebiscito del próximo 07.05.2023, cabe tener presente lo
dispuesto en la Ley N°21.476 que modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del
Trabajo, en relación con Dictamen N°1343/27 de 10.08.2022, en virtud de lo cual,
las trabajadoras y los trabajadores que se desempeñan como operadores y
conductores en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses
en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos, como es el presente mes
de mayo de 2023, tienen derecho a que sus empleadores les otorguen descansos
compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior, esto es abril
de 2023, o siguiente a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o
plebiscitos, como es el mes de junio de 2023.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
DIRECTOR (S) m
CRISTIAN UMAÑA BUSTAMANTE
CHILE ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO
NPS/LBP/AMF 0 4 MAY 2023
Distribución:
-Partes -Jurídico OFICINA DE PARTES
-Boletín Oficial
-Departamentos y Oficinas del Nivel Central -Subdirector/a
-XVI Regiones
-Inspecciones Provinciales y Comunales -Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social
-Sr. Subsecretario del Trabajo
Gobiemo de Chile
Unidad de Dictámenes e Informes en Departamento Jurídico
S/E (876) 2023 Derecho
667 25
DICTAMEN N°:
MATERIA:
Plebiscito de Elección de miembros del Consejo
Constitucional de 07.05.2023. Feriado obligatorio
para los trabajadores comprendidos en el artículo
38 N°7 del Código del Trabajo. Permiso para
sufragar y cumplir funciones que se indican.
RESUMEN:
1)El domingo 07.05.2023, fecha en se realizará el
Plebiscito de Elección de miembros del Consejo
Constitucional, será día feriado legal en todo el país
y, por ende, de descanso laboral.
2) Los trabajadores que se desempeñan en las
actividades descritas en los números 1° a 6° y 8° a
9° del inciso 1° del artículo 38 del Código del
Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso
en días domingo y festivos. Por lo tanto, si así lo
dispone la distribución de su jornada semanal de
trabajo, deberán concurrir a cumplir su jornada de
trabajo el día 07.05.2023.
3) Para aquellos trabajadores comprendidos en el
N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo que
cumplan funciones en malls, centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón
social o personalidad jurídica, el día 07.05.2023
constituye un día de feriado obligatorio.
4) La duración del descanso correspondiente al día
del plebiscito constitucional, se rige por lo dispuesto
en el artículo 36 del Código del Trabajo, en
consecuencia, el descanso deberá comenzar a más
tardar a las 21:00 hrs. del día sábado 06.05.2023 y
terminar a lo menos a las 06:00 hrs. del día lunes
08.05.2023, salvo que los respectivos trabajadores
estén sujetos a turnos rotativos de trabajo, caso en
el cual pueden prestar sus servicios en los lapsos
que median entre las 21:00 hrs. y las 24:00 hrs. del
día sábado 06.05.2023 y entre las 0:00 hrs. y las
06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023, siempre que el
turno incida en dichos periodos de tiempo.
5) Todo trabajador que por la naturaleza de sus
funciones está exceptuado del descanso en días
domingo y festivos, deberá laborar el día
07.05.2023. Pero, a este tipo de trabajador le asiste
el derecho a ausentarse de su trabajo a lo menos
por dos horas con el objeto de concurrir a emitir su
sufragio, sin que su ausencia pueda significar una
disminución de sus remuneraciones, y sin que el
empleador pueda impedir o entorpecer la
concurrencia del trabajador a emitir su voto,
máxime si conforme lo dispone el inciso 1° del
artículo 160 de la Constitución Política de la
República, es de carácter obligatorio y el elector
que no sufragare será penado con una multa a
beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según señala
el inciso 2° de la norma constitucional citada.
6) El permiso para ausentarse, a lo menos, por dos
horas de las labores con objeto de concurrir a votar,
es un tiempo mínimo que establece el legislador en
el inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700
Orgánica Constitucional sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, por lo tanto, no existe
inconveniente jurídico en que las partes acuerden
un tiempo de permiso superior.
7) Los y las trabajadoras designados vocales de
mesa, delegados de la junta electoral o miembros
de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de
sus labores, por todo el tiempo que sea necesario
para el adecuado desempeño de dichas funciones
electorales. En este sentido, se prohíbe que el
empleador efectúe descuento alguno en las
remuneraciones de los y las trabajadoras que
deban ausentarse por tales motivos.
8) No se ajusta a derecho que el empleador otorgue
los descansos que corresponden a los trabajadores
del comercio, cuyas funciones se clasifican en el
N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, en
aquellos días que han sido declarados feriados
obligatorios e irrenunciables para ellos, en
conformidad a lo regulado en el artículo 38 ter del
Estatuto Laboral.
9)Los trabajadores que prestan servicios en centros
comerciales administrados bajo una misma razón
social, se encuentran excluidos de la prestación de
servicios, en particular, en un feriado eleccionario
como el que se efectuará el 07.05.2023, por
expresa disposición del N°7 del artículo 38 del
Código del Trabajo, en relación con las
disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar
exceptuados del descanso dominical y en días
festivos.
10) Ante el plebiscito del próximo 07.05.2023, cabe
tener presente lo dispuesto en la Ley N°21.476 que
modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del
Trabajo, en relación con Dictamen N°1343/27 de
10.08.2022, en virtud de lo cual, las trabajadoras y
los trabajadores que se desempeñan como
operadores y conductores en los servicios de
transporte público urbano o rural durante los meses
en que se desarrollen elecciones populares o
plebiscitos, como es el presente mes de mayo de
2023, tienen derecho a que sus empleadores les
otorguen descansos compensatorios en uno o más
domingos del mes calendario anterior, esto es abril
de 2023, o siguiente a aquél en que se verifiquen
las referidas elecciones o plebiscitos, como es el
mes de junio de 2023.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 03.05.2023 de Jefa (S)
Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo.
2) Instrucciones de 24.04.2023 de Jefa de Unidad
de Dictámenes e Informes en Derecho de la
Dirección del Trabajo.
3)Necesidades del Servicio.
FUENTES:
1) Artículos 15, 144 y siguientes de la Carta
Fundamental "Del nuevo procedimiento para
elaborar una Constitución Política de la República".
3) Artículos 165, 166 y 180 del D.F.L. N°2 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia de
06.09.2017 que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y
Escrutinios.
4) Artículos 35, 35 ter, 38 N°7 y el inciso 4°del
artículo 38 Código del Trabajo.
CONCORDANCIAS:
Dictámenes N°s 1474/30 de 25.08.2022; 1343/27
de 10.08.2022; 2837/55 de 16.12.2021; 1827/25 de
14.07.2021; 1644/18 de 10.06.2021; 3175/33 de
25.11.2020; 5141/087 de 18.10.2016; 3115/53 de
08.06.2016; 2225/86 de 15.04.1996; Ordinario
N°4061 de 04.08.2016.
SANTIAGO, 0.4 MAY 2023
DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
DIRECTORAS Y DIRECTORES REGIONALES DEL TRABAJO
Por razones de buen servicio y considerando que el domingo 07.05.2023 se
realizará el Plebiscito de Elección de miembros del Consejo Constitucional, en el
contexto del "Nuevo Procedimiento para elaborar una Constitución Política de la
República", regulado en el Capítulo XV de la Carta Fundamental, se ha estimado
necesario que este Servicio emita un pronunciamiento acerca de los alcances en
materia laboral del evento eleccionario señalado.
Al respecto, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 180 de
la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios:
"El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado
legal’.
Por su parte el inciso primero del artículo 35 del Código del Trabajo establece
que:
"Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso,
salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días."
Ásimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 15
de la Constitución Política de la República:
"El sufragio será obligatorio para los electores en todas las elecciones y
plebiscitos, salvo en las elecciones primarias. Una ley orgánica constitucional fijará
las multas o sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de este deber, los
electores que estarán exentos de ellas y el procedimiento para su determinación".
Considerando las anteriores disposiciones normativas no cabe duda de que
el día 07.05.2023, fecha en que se llevará a cabo el proceso plebiscitario señalado,
será feriado legal y, por ende, constituye un día de descanso para los trabajadores
en nuestro país.
1. Trabajadores exceptuados del descanso en días domingo y festivos.
Ahora bien, conforme lo dispuesto por el artículo 38, inciso 1°, números 1° a
6° y 8° a 9° del Código del Trabajo, se exceptúan del descanso en días domingo y
festivos a los trabajadores que se desempeñen:
"1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito,
siempre que la reparación sea impostergable;
2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables
perjuicios al interés público o de la industria;
3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados;
4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5.- a bordo de naves;
6.- en las faenas portuarias (...)
actividades conexas. (...)8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñen
9.- como dependientes en las empresas de plataformas digitales de servicios, reguladas en
el Capítulo X del Título Il del Libro I del presente Código".
A su vez, la doctrina contenida en Dictamen N°3773/084 de 14.09.2007,
concluye que: "(...) por el contrario, los dependientes que se encuentran en alguna
de las situaciones previstas en el inciso 1° del Art. 38, pueden distribuir su jornada
normal de trabajo en forma que incluya tales días, vale decir, los domingo y festivos
no son para aquellos días de descanso, sino un día laborable más". En
consecuencia, tales trabajadores pueden concurrir a cumplir su jornada de trabajo
el día 07.05.2023, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante.
2. Trabajadores comprendidos en el N°7 del artículo 38 del Código del
Trabajo.
Por su parte, el artículo 38 N°7 del Código del Trabajo establece:
desempeñen en: "Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público,
respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros
o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo
relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades".
Por ende, la disposición legal citada aplica una excepción a los trabajadores
que se desempeñan en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, para quienes, en principio, los días domingo y festivos
pueden ser días laborales.
La anterior norma ha sido analizada por la doctrina de este Servicio,
concluyendo en dictámenes N°s 5141/87 de 18.10.2016, 2760/25 de 19.10.2020 y
1644/18 de 10.06.2021, que se contiene, además, una contra excepción a la norma
aplicable a los trabajadores del comercio para quienes los días domingo y festivos
pueden constituir días de trabajo.
En efecto, la disposición en estudio establece un descanso obligatorio por
causa de elecciones o plebiscitos generales, en la medida que se cumplan con dos
requisitos copulativos:
a) Los trabajadores deben prestar servicios en centros o complejos
comerciales.
b) Dichos centros o complejos comerciales deben estar administrados bajo
una misma razón social o persona jurídica.
La jurisprudencia sustentada en Dictamen N°2225/86 de 15.04.1996, ha
definido que el concepto de centros o complejos comerciales corresponde al "“(...)
conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a
otros y ordenados bajo una dirección técnica o financiera común, donde se venden
artículos de comercio al por menor".
A su vez, el Dictamen N°4237/165 de 14.09.2004 definió "Mall" como: "(...)
una infraestructura o espacio físico común en que coexisten diversos locales
comerciales o de servicios administrados bajo una misma razón social o
personalidad jurídica, que ofrece satisfacer integralmente las necesidades de sus
clientes o visitantes".
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el próximo domingo 07.05.2023,
fecha en que se realizará la elección de miembros para el Consejo Constitucional,
es día de descanso solamente para los trabajadores del comercio que prestan
servicios en malls, centros o complejos comerciales administrados bajo una misma
razón social o personalidad jurídica.
3. Duración del descanso durante el feriado legal del día 07.05.2023.
El inciso 1° del artículo 36 del Código del Trabajo establece que:
"Art. 36. El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos
artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y
terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".
Por su parte, el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo señala que:
“Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la
semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en
que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos
descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".
Luego, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo contenida en Dictamen
N°4979/67 de 10.12.2009, ha razonado que los límites horarios de inicio y término
del descanso diario laboral, sea en días domingo o festivos, se aplican también a
los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en estas
circunstancias. Es decir, el descanso semanal inicia a las 21:00 hrs. del día anterior
al día de descanso y debe terminar a las 06:00 hrs. del día siguiente, sin perjuicio
de las alteraciones horarias producidas por turnos rotativos de trabajo, caso en el
cual, los trabajadores pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00
hrs. y las 24:00 hrs. del día anterior al de descanso, o, entre las 0:00 hrs. y las 06:00
hrs. del día siguiente a aquel, siempre que el respectivo turno incida en dichos
períodos.
En consecuencia, el descanso que corresponde al feriado legal por la
elección de miembros del Consejo Constitucional de fecha 07.05.2023, se rige por
lo dispuesto en el inciso 1°del artículo 36 del Código del Trabajo. Esto significa que
el descanso deberá iniciar a más tardar a las 21:00 hrs. del sábado 06.05.2023 y
debe terminar, a lo menos, a las 06:00 hrs. del lunes 08.05.2023, salvo que los
trabajadores, en el caso particular, estén afectos a turnos rotativos como ya se
estableció.
4. Alcance del permiso para acudir a votar para los trabajadores que
están exceptuados del descanso del día 07.05.2023.
A los trabajadores exceptuados del descanso en días domingo y festivos, y
que, por tanto, deben trabajar el próximo domingo 07.05.2023, les resulta aplicable
la normativa que consagran los artículos 165 y 166 del D.F.L. N°2 de 06.09.2017
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios.
Así, estas disposiciones normativas establecen que:
impida votar a los electores. "Artículo 165.- Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que
En aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que se celebrare una
elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos horas, a fin de que puedan sufragar, sin descuento de sus remuneraciones".
Artículo 166.- Los empleadores deberán conceder los permisos necesarios, sin descuento
de remuneraciones, a los trabajadores que sean designados vocales de mesas receptoras de
sufragios, miembros de colegios escrutadores o delegado de la junta electoral".
En este sentido, la Dirección del Trabajo ha señalado en Dictamen N°2760/25
de 19.10.2020, que las anteriores normas se erigen como un conjunto de garantías
consagradas por el legislador con el fin de proteger los derechos electorales de los
trabajadores. Reconociendo, además, que les resulta aplicable el derecho a
ausentarse por dos horas de su trabajo, a lo menos, sin que dicha ausencia pueda
significar una disminución de sus remuneraciones. Dicho lapso es un tiempo mínimo
que establece el legislador en el inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700
Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, por lo tanto, no
existe inconveniente jurídico en que las partes acuerden un tiempo de permiso
superior.
Asimismo, los empleadores no pueden efectuar ninguna exigencia que
impida o entorpezca la concurrencia de los trabajadores a sufragar, máxime si se
trata de un plebiscito constitucional cuyo sufragio, conforme lo dispone el inciso
segundo del artículo 15 de la Constitución Política de la República, en relación con
el inciso primero del artículo 160 del mismo texto constitucional, es de carácter
obligatorio para quienes tengan domicilio electoral en Chile, y el elector que no
sufragare será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según
señala el inciso segundo del artículo 160 de la Carta Fundamental.
Finalmente, los empleadores que tienen bajo su subordinación y
dependencia a trabajadores que estén obligados a concurrir a prestar sus servicios
el día domingo 07.05.2023, no pueden incurrir en ninguna conducta que impida,
entorpezca o desincentive a los trabajadores a ausentarse de su lugar de trabajo
para efecto de cumplir con su derecho-deber de sufragar, en tanto, el sufragio es de
carácter personal que no puede ser delegado sino solamente emitido por el elector
que: "(...) debe concurrir por sí mismo a emitirlo"1.
Por el contrario, el derecho a sufragio de rango constitucional es un derecho
que todo empleador en el ejercicio de sus facultades empresariales debe respetar,
por lo que en estas circunstancias es una obligación del empleador otorgar todas
las facilidades necesarias para que el trabajador bajo su subordinación emita su
sufragio el próximo 07.05.2023.
5. Permiso para los trabajadores que deban ejercer funciones como
vocales de mesa, delegados de la junta electoral o miembros de colegios
escrutadores.
Los y las trabajadoras que sean designados para ejercer las funciones de
vocales de mesa, delegados de la junta electoral o miembros de colegios
escrutadores, tienen permiso para ejercer dichas labores en el proceso de elección
de miembros del Consejo Constitucional, por todo el tiempo que sea necesario para
el adecuado desempeño de estas.
Por causa de este permiso, el empleador no podrá efectuar descuento alguno
de las remuneraciones de aquellos trabajadores. Lo anterior, en conformidad con lo
dispuesto por el artículo 166 de la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, antes citado, en armonía con la doctrina
contenida en dictámenes N°s 2760/25 de 19.10.2020, 1644/18 de 10.06.2021 y
2837/55 de 16.12.2021.
6. Doctrina vigente contenida en Dictamen N°1474/30 de 25.08.2022.
Cabe recordar la doctrina vigente de este Servicio que a través de Dictamen
N°1474/30 de 25.08.2022 concluyó que bajo ninguna circunstancia será procedente
jurídicamente que el empleador otorgue los descansos que le corresponden a los
trabajadores del comercio, cuyas funciones están clasificadas en el N°7 del artículo
38 del Código del Trabajo, en aquellos días que han sido declarados feriados
obligatorios e irrenunciables para ellos, en conformidad a lo regulado en el artículo
38 ter del Estatuto Laboral.
Asimismo, los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales
administrados bajo una misma razón social se encuentran excluidos de la prestación
de servicios, en particular, en un feriado eleccionario como el que se efectuará el
1 García Pino, Gonzalo y Contreras Vásquez, Pablo (2014), "Diccionario Constitucional Chileno. Cuadernos del Tribunal Constitucional" N°55, p.362.
07.05.2023, por expresa disposición del N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo,
en relación con las disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar exceptuados
del descanso dominical y en días festivos.
7. Aplicación de la Ley N°21.476 que modificó el inciso 4° del artículo 38
del Código del Trabajo.
Con fecha 02.08.2022 se publicó en el Diario Oficial la Ley N°21.476 que
modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, quedando vigente el
siguiente texto legal: "No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso
primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán
necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores
que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea
superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado,
domingo o festivos. Tampoco se aplicará a las trabajadoras y a los trabajadores contratados en
los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen
elecciones populares o plebiscitos. En estos casos, las empresas deberán otorgarles
descansos compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior o siguiente
a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o plebiscitos".
En este sentido, la Dirección del Trabajo a través de Dictamen N°1343/27 de
10.08.2022 concluyó que: "En aquellos meses en que exista un plebiscito o elección
popular, el empleador de operadores y conductores del transporte público urbano y
rural, deberá modificar el sistema de turnos de sus trabajadores y trabajadoras,
permitiendo el descanso de los dos domingos al mes calendario, en el mes anterior
o inmediatamente posterior a aquel en que se efectúa la votación popular".
Asimismo, se estableció en la doctrina citada, que el empleador debe
garantizar el tiempo mínimo establecido en el inciso 2° del artículo 165 del D.F.L.
N°2 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de 06.09.2017 que fijó el
texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.700, Orgánica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en el sentido de asegurar
que los y las trabajadoras puedan ejercer efectivamente su derecho a sufragio.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa aludida, cumplo con
informar a Ud. lo siguiente:
1)El domingo 07.05.2023, fecha en se realizará el Plebiscito de Elección de
miembros del Consejo Constitucional, será día feriado legal en todo el país y, por
ende, de descanso laboral.
2) Los trabajadores que se desempeñan en las actividades descritas en los
números 1° a 6° y 8° a 9° del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, se
encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivos. Por lo tanto, si
así lo dispone la distribución de su jornada semanal de trabajo, deberán concurrir a
cumplir su jornada de trabajo el día 07.05.2023.
3) Para aquellos trabajadores comprendidos en el N°7 del artículo 38 del
Código del Trabajo que cumplan funciones en malls, centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, el
día 07.05.2023 constituye un día de feriado obligatorio.
4) La duración del descanso correspondiente al día del plebiscito
constitucional, se rige por lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, en
consecuencia, el descanso deberá comenzar a más tardar a las 21:00 hrs. del día
sábado 06.05.2023 y terminar a lo menos a las 06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023,
salvo que los respectivos trabajadores estén sujetos a turnos rotativos de trabajo,
caso en el cual pueden prestar sus servicios en los lapsos que median entre las
21:00 hrs. y las 24:00 hrs. del día sábado 06.05.2023 y entre las 0:00 hrs. y las
06:00 hrs. del día lunes 08.05.2023, siempre que el turno incida en dichos periodos
de tiempo.
5) Todo trabajador que por la naturaleza de sus funciones está exceptuado
del descanso en días domingo y festivos, deberá laborar el día 07.05.2023. Pero, a
este tipo de trabajador le asiste el derecho a ausentarse de su trabajo a lo menos
por dos horas con el objeto de concurrir a emitir su sufragio, sin que su ausencia
pueda significar una disminución de sus remuneraciones, y sin que el empleador
pueda impedir o entorpecer la concurrencia del trabajador a emitir su voto, máxime
si conforme lo dispone el inciso primero del artículo 160 de la Constitución Política
de la República, el sufragio es de carácter obligatorio y el elector que no sufragare
será penado con una multa a beneficio municipal de 0,5 a 3 UTM, según señala el
inciso 2° de la norma constitucional citada.
6) El permiso para ausentarse, a lo menos, por dos horas de las labores con
objeto de concurrir a votar, es un tiempo mínimo que establece el legislador en el
inciso 2° del artículo 165 de la Ley N°18.700 Orgánica Constitucional sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, por lo tanto, no existe inconveniente jurídico en
que las partes acuerden un tiempo de permiso superior.
7) Los y las trabajadoras designados vocales de mesa, delegados de la junta
electoral o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus
labores, por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de
dichas funciones electorales. En este sentido, se prohíbe que el empleador efectúe
descuento alguno en las remuneraciones de los y las trabajadoras que deban
ausentarse por tales motivos.
8) No se ajusta a derecho que el empleador otorgue los descansos que
corresponden a los trabajadores del comercio, cuyas funciones se clasifican en el
N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo, en aquellos días que han sido declarados
feriados obligatorios e irrenunciables para ellos, en conformidad a lo regulado en el
artículo 38 ter del Estatuto Laboral.
9)Los trabajadores que prestan servicios en centros comerciales
administrados bajo una misma razón social, se encuentran excluidos de la
prestación de servicios, en particular, en un feriado eleccionario como el que se
efectuará el 07.05.2023, por expresa disposición del N°7 del artículo 38 del Código
del Trabajo, en relación con las disposiciones de la Ley N°18.700, no obstante estar
exceptuados del descanso dominical y en días festivos.
10) Ante el plebiscito del próximo 07.05.2023, cabe tener presente lo
dispuesto en la Ley N°21.476 que modificó el inciso 4° del artículo 38 del Código del
Trabajo, en relación con Dictamen N°1343/27 de 10.08.2022, en virtud de lo cual,
las trabajadoras y los trabajadores que se desempeñan como operadores y
conductores en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses
en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos, como es el presente mes
de mayo de 2023, tienen derecho a que sus empleadores les otorguen descansos
compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior, esto es abril
de 2023, o siguiente a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o
plebiscitos, como es el mes de junio de 2023.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
DIRECTOR (S) m
CRISTIAN UMAÑA BUSTAMANTE
CHILE ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO (S) DIRECCIÓN DEL TRABAJO
NPS/LBP/AMF 0 4 MAY 2023
Distribución:
-Partes -Jurídico OFICINA DE PARTES
-Boletín Oficial
-Departamentos y Oficinas del Nivel Central -Subdirector/a
-XVI Regiones
-Inspecciones Provinciales y Comunales -Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social
-Sr. Subsecretario del Trabajo