N° 1449/15 de 2021

Trabajo Dirección del Gobierno de Chile

Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Departamento Jurídico y Fiscalía Estudios Laborales S/E (362) 2021 1449 015

DICTAMEN N°:

MATERIA:

Elecciones de Convencionales Constituyentes, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Concejales, que se realizarán los días 15 y 16 de mayo de 2021.

RESUMEN:

1) Los días 15 y 16 de mayo del año en curso en que se llevarán a cabo las elecciones de Convencionales

Constituyentes, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Concejales, serán días de feriado legal en todo el país, y, por tanto, constituyen días de descanso.

2) Los trabajadores individualizados en los números 1 a 6 y 8 del artículo 38 inciso 1° del Código del Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivo, por lo que, de encontrarse en la situación descrita por la ley, deberán concurrir a cumplir con su jornada laboral los días 15 y 16 de mayo del presente año.

La Ley N°21.341 publicada el 12.05.2021 declaró como feriado obligatorio e irrenunciable para todos los dependientes del comercio los días 15 y 16 de mayo de 2021. Sólo quedan exceptuados de dicho feriado tres grupos de trabajadores del comercio: aquellos que laboran en el expendio de combustibles; los que lo hacen en farmacias de urgencia y los que se desempeñan en las farmacias de turno fijados por la autoridad sanitaria.

3) La duración del descanso correspondiente a las elecciones que se llevarán a cabo los días 15 y 16 de mayo de 2021 se rige por lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 36 del Código del Trabajo, debiendo comenzar a más tardar a las 21:00 horas del día viernes 14 de mayo y terminar a las 06:00 horas del día lunes 17 de mayo, ambos del año en curso, salvo que los respectivos trabajadores estén afectos a turnos rotativos de trabajo.

4) A los trabajadores que por la naturaleza de los servicios que prestan, deban laborar el día en que se celebran elecciones, les asiste el derecho a ausentarse de su trabajo durante dos horas, sin que su ausencia en dicho lapso pueda significar una disminución de sus remuneraciones.

5) El lapso de dos horas dispuesto en el artículo 165 inciso 2° del Decreto con Fuerza de Ley N°2, del Ministerio

Secretaría General de la Presidencia, de 06.09.2017, que Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica Constitucional Sobre Votaciones

Populares y Escrutinios, es el tiempo mínimo establecido por el legislador para acudir a votar, y, por lo tanto, no existe inconveniente legal alguno para que las partes, de común acuerdo, pacten un tiempo superior.

6) Los trabajadores designados vocales de mesa, delegados de la junta electoral, o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus labores por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de dichas funciones electorales, sin que el empleador se encuentre habilitado a efectuar descuento alguno en las remuneraciones de los trabajadores que deban ausentarse por tal motivo.

ANTECEDENTES:

1) Pase N°15 de Jefa de Departamento de Atención de Usuarios (S) de 16.03.2021.

FUENTES:

1) Constitución Política de la República, disposiciones transitorias vigésima quinta, trigésima tercera y trigésima cuarta.

2) Ley N°21.341, publicada en el Diario Oficial de 12.05.2021 3) Ley N°21.324, publicada en el Diario Oficial de 07.04.2021.

4) Ley N°21.317, publicada en el Diario Oficial de 17.03.2021.

5) Código del Trabajo, artículos 35, 36 y 38.

6) Decreto con Fuerza de Ley N°2 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de 06.09.2017, que Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica Constitucional Sobre Votaciones

Populares y Escrutinios, artículos 165, 166 y 180.

CONCORDANCIAS: Dictámenes N°s 2225/86, de 15.04.1996; 4237/165 de1 14.09.2004; 3773/084 de 14.09.2007; 4979/67 de 10.12.2009; 5141/87 de 18.10.2016; 209/149 de 17.05.2017 y 2760/25 de 19.10.2020, todos de la Dirección del Trabajo.

SANTIAGO, 1 2 MAY 2021

DE: DIRECTORA DEL TRABAJO

A: JEFE DE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN

Por razones de buen servicio y en atención al Ant. 1) se ha estimado necesario emitir un pronunciamiento acerca de los alcances en materia laboral de las elecciones que se realizarán los días 15 y 16 de mayo de 2021, considerando que será un proceso eleccionario excepcional, al desarrollarse en dos días.

Al respecto, cumplo con informar lo siguiente:

1) Descanso respecto a los días 15 y 16 de mayo de 2021

La Ley Nº 21.317, publicada en el Diario Oficial el 17.03.2021, amplió a dos días las elecciones de Convencionales Constituyentes, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Concejales, las que se fijaron para los días 10 y 11 de abril del presente año. La mencionada ampliación se justificó en el avance e impacto del COVID-19, siendo una medida necesaria tanto para resguardar la salud de los participantes del proceso eleccionario, como para fomentar la participación en las elecciones, según se desprende del Mensaje Presidencial de la mencionada ley.

Posteriormente, como es de público conocimiento, se dictó la Ley N°21.324, que, también por motivo del COVID-19, postergó las elecciones de Convencionales

Constituyentes, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Concejales antes mencionadas, para los días 15 y 16 de mayo del año en curso.

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley N°2 de 06.09.2017, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en su artículo 180, inciso 1°, anteriormente artículo 169, establece lo siguiente:

“El día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado legal”.

En relación con las normas citadas, además se debe indicar que el inciso 1° del artículo 35 del Código del Trabajo dispone lo que se indica a continuación:

“Los días domingos y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días”.

En consecuencia, del análisis conjunto de todas las disposiciones precitadas, se concluye que los días 15 y 16 de mayo del año en curso, en que se llevarán a cabo las elecciones de Convencionales Constituyentes, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Concejales, serán días de feriado legal en todo el país y, por tanto, constituyen días de descanso.

2) Trabajadores exceptuados del feriado legal de 15 y 16 de mayo de 2021 2.1. Trabajadores referidos en el artículo 38 inciso 1° N°1 a 6 y 8 del Código del Trabajo

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 inciso 1° del Código del Trabajo, se exceptúan del descanso de los días domingo y de aquellos que la ley declare como festivos, los trabajadores que se desempeñen:

“1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5.- a bordo de naves; 6.- en las faenas portuarias".

“8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas".

Respecto de estos trabajadores, la doctrina del Servicio contenida, entre otros, en el Dictamen N°3773/084 de 14.09.2007, señala que “... por el contrario, los dependientes que se encuentran en alguna de las situaciones previstas en el inciso 1º del Art. 38, pueden distribuir su jornada normal de trabajo en forma que incluya tales días, vale decir, los domingo y festivos no son para aquellos días de descanso, sino un día laborable más”. Y continúa el mismo pronunciamiento: "Tratándose del segundo grupo de trabajadores, es decir, aquellos que laboran en empresas o faenas exceptuadas del descanso en días domingo y festivos, el día 17 de septiembre antes indicado constituye un día normal de trabajo conforme a lo previsto en el inciso 2º del citado Art. 38, sin perjuicio del descanso compensatorio que les corresponda por dicho día, el cual, dándose los supuestos establecidos en el inciso 5º del mismo artículo, podrá también ser compensado en dinero o distribuido en una forma especial, por acuerdo de las partes".

Por lo tanto, los trabajadores individualizados en los 6 primeros numerales del artículo 38 inciso 1° del Código del Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivo, por lo que, de encontrarse en la situación descrita por la ley, deberán concurrir a cumplir con su jornada laboral los días 15 y 16 de mayo del presente año. 2.2. Trabajadores del comercio

De acuerdo a la doctrina uniforme de este Servicio, se entiende por trabajador del comercio a “todos los trabajadores que prestan servicios en la actividad comercial, cualquiera que sean las características de su contratación, trabajador directo o externalizado, y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio, en uso o goce, independientemente de la modalidad de atención directa" (Ord. N°2091/49 del 17.05.2017).

Por su parte, el artículo único de la Ley N°21.341, publicada el 12.05.2021, dispone: “Declárase feriado obligatorio e irrenunciable para todos los dependientes del comercio los días 15 y 16 de mayo de 2021, con excepción de los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

“Las sanciones establecidas en el inciso tercero del artículo 2° de la ley N°19.973 serán aplicables a quienes infrinjan lo establecido en este artículo”.

En suma, la norma antes reproducida regula tanto la situación de aquellos dependientes del comercio que están exceptuados del feriado fijado para los días 15 y 16 de mayo del presente año, como asimismo la sanción a la que quedarán afectos los que infrinjan la disposición en comento.

En cuanto al primero de los temas señalados previamente, se dispone que sólo quedarán exceptuados del feriado aludido tres grupos de trabajadores del comercio: aquellos que laboran en el expendio de combustibles; los que lo hacen en farmacias de urgencia y los que se desempeñan en las farmacias de turno fijados por la autoridad sanitaria. Fuera de las excepciones antes señaladas, ningún otro trabajador del comercio podrá trabajar los días 15 y 16 de mayo del presente año.

Respecto de las sanciones a las que quedarán sujetos los que infraccionen la norma, ella es la contemplada en el inciso 3° del artículo 2° de la Ley N°19.973, que dispone lo siguiente:

“Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 20o o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción". 2.3. Comercio detallista atendido por sus propios dueños

Respecto del comercio detallista atendido por sus propios dueños, no existe impedimento alguno para que pueda desarrollar sus actividades los días feriados de 15 y 16 de mayo del presente año. Lo anterior, toda vez que, dada la condición de que el dueño del comercio detallista y quien labora en él son la misma persona, no se evidencia relación laboral alguna. Tal es el caso de pequeños almacenes, minimarkets, expendio de alimentos o ferias libres, entre otros. 2.4. Despacho a domicilio o retiro en tienda

El servicio de despacho a domicilio o retiro en tienda corresponde a diferentes modalidades de atención al público.

En el evento que las modalidades antes señaladas se presten por trabajadores del rubro del comercio, únicamente éste podrá ser desarrollado los días 15 y 16 de mayo de 2021 en el caso que diga relación con trabajadores que están comprendidos en la excepción señalada por la Ley N°21.341.

3) Duración del descanso laboral durante el feriado legal de los días 15 y 16 de mayo de 2021

El inciso 1° del artículo 36 del Código del Trabajo, dispone lo siguiente:

"El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

Respecto a las normas citadas, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida en Dictamen Nº4979/67 de 10.12.2009, señala que de dichas disposiciones se infiere que las horas de inicio y término del descanso indicadas en el inciso 1° del artículo 36 del Código del Trabajo, son aplicables tanto a los trabajadores afectos al régimen normal del inciso 1° del artículo 35 del Código del Trabajo, citado en el punto 1) anterior del presente informe, como también para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días feriados, en conformidad al artículo 38 del mismo Código. La misma doctrina agrega que, de esta forma, en ambos casos el descanso semanal debe iniciarse a las 21:00 horas del día anterior al domingo o festivo o del descanso compensatorio, en su caso, y terminar a las 06:00 horas del día siguiente de éstos, sin perjuicio de las alteraciones horarias que podrían producirse en caso de trabajadores con turnos rotativos de trabajo, quienes podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 horas del día anterior al descanso o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

En consecuencia, no cabe sino concluir que la duración del descanso correspondiente a las elecciones que se llevarán a cabo los días 15 y 16 de mayo de 2021, se rige por lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 36 del Código del Trabajo. De esta forma, el descanso debe comenzar a más tardar a las 21:00 horas del día viernes 14 de mayo y terminar a las 06:00 horas del día lunes 17 de mayo, salvo que los respectivos trabajadores estén afectos a turnos rotativos de trabajo.

4) Alcance del permiso para acudir a votar para los trabajadores que están exceptuados del descanso laboral los días 15 y 16 de mayo de 2021

A los trabajadores exceptuados del descanso en domingos y festivos que deben desempeñar sus funciones durante los días 15 y 16 de mayo del año en curso les es aplicable lo dispuesto en los artículos 165 y 166 del Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 06.09.2017, que Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica Constitucional Sobre Votaciones Populares y Escrutinios, que establecen lo siguiente:

"Artículo 165.- Ninguna autoridad o empleador podrá exigir servicio o trabajo alguno que impida votar a los electores.

En aquellas actividades que deban necesariamente realizarse el día en que se celebrare una elección o plebiscito, los trabajadores podrán ausentarse durante dos horas, a fin de que puedan sufragar, sin descuento de sus remuneraciones”.

"Artículo 166.- Los empleadores deberán conceder los permisos necesarios, sin descuento de remuneraciones, a los trabajadores que sean designados vocales de mesas receptoras de sufragios, miembros de colegios escrutadores o delegado de la junta electoral."

En relación con las normas recién transcritas, lo primero que se debe indicar es que la doctrina de este Servicio, contenida en Dictamen N°2760/25 de 19.10.2020, entre otros, señala que se trata “...de garantías que han sido consagradas por el legislador con el fin de proteger el ejercicio de los derechos electorales, que deben primar por sobre criterios de menor trascendencia".

Precisado lo anterior, se debe indicar que el dictamen recién mencionado, en relación con el citado artículo 165, a su vez señala que a “.. .los trabajadores que por la naturaleza de los servicios que prestan, deban laborar el día en que se celebran elecciones, les asiste el derecho a ausentarse de su trabajo durante un lapso de dos horas...”, sin que su ausencia pueda significar una disminución de sus remuneraciones.

Por otra parte, de la norma analizada además se desprende que los empleadores no pueden efectuar ninguna exigencia que impida concurrir a sufragar a los trabajadores. En consecuencia, los empleadores que tienen bajo su dependencia a trabajadores que por la naturaleza de sus funciones deban laborar los días 15 y 16 de mayo del año en curso, no pueden efectuar ninguna exigencia que evite a dichos dependientes acudir a votar. Si llegaran a incurrir en una conducta de las señaladas características, los trabajadores igualmente pueden ausentarse de su lugar de trabajo por el lapso de dos horas, con el objeto de poder sufragar, sin que la ausencia del dependiente pueda significar una disminución de sus remuneraciones.

Relacionado con lo anterior, el lapso de dos horas que dispuesto en el artículo 165 del Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 06.09.2017, que Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica Constitucional Sobre Votaciones Populares y Escrutinios, es el tiempo mínimo establecido por el legislador para acudir a votar. Por lo tanto, en opinión de la suscrita, no existe inconveniente legal alguno para que las partes, de común acuerdo, pacten un tiempo superior.

5) Alcance del permiso para ejercer las funciones de los trabajadores designados vocales de mesa, delegados de la junta electoral, o miembros de los colegios escrutadores

En lo que respecta a los trabajadores que sean designados para ejercer las funciones que indica el artículo 166 del Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 06.09.2017, que refunde y sistematiza el texto de la citada Ley N°18.700, la doctrina administrativa de este Servicio, contenida en el Dictamen N°2760/25 de 19.10.2020, señala que corresponde otorgar a dichos dependientes permiso por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de las mismas. Por lo tanto, podrán ausentarse de sus labores por un lapso superior a las dos horas establecidas en el inciso 2° del artículo 165 del mismo cuerpo legal. Por consiguiente, los trabajadores designados vocales de mesa, delegados de la junta electoral, o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus labores por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de dichas funciones electorales, sin que el empleador se encuentre habilitado a efectuar descuento alguno en las remuneraciones de los trabajadores que deban ausentarse por tal motivo.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted lo siguiente:

1) Los días 15 y 16 mayo del año en curso en que se llevarán a cabo las elecciones de Convencionales Constituyentes, Gobernadores Regionales, Alcaldes y Concejales, serán días de feriado legal en todo el país, y, por tanto, constituyen días de descanso.

2) Los trabajadores individualizados en los números 1 a 6 y 8 del artículo 38 inciso 1° del Código del Trabajo, se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivo, por lo que, de encontrarse en la situación descrita por la ley, deberán concurrir a cumplir con su jornada laboral los días 15 y 16 de mayo del presente año.

La Ley N°21.341 publicada el 12.05.2021 declaró como feriado obligatorio e irrenunciable para todos los dependientes del comercio los días 15 y 16 de mayo de 2021. Sólo quedan exceptuados de dicho feriado tres grupos de trabajadores del comercio: aquellos que laboran en el expendio de combustibles; los que lo hacen en farmacias de urgencia y los que se desempeñan en las farmacias de turno fijados por la autoridad sanitaria.

3) La duración del descanso correspondiente a las elecciones que se llevarán a cabo los días 15 y 16 de mayo de 2021 se rige por lo dispuesto en el artículo 36 del Código del Trabajo, debiendo comenzar a más tardar a las 21:00 horas del día viernes 14 de mayo y terminar a las 06:00 horas del día lunes 17 de mayo, ambos del año en curso, salvo que los respectivos trabajadores estén afectos a turnos rotativos de trabajo.

4) A los trabajadores que por la naturaleza de los servicios que prestan, deban laborar el día en que se celebran elecciones, les asiste el derecho a ausentarse de su trabajo durante dos horas, sin que su ausencia en dicho lapso pueda significar una disminución de sus remuneraciones.

5) El lapso de dos horas dispuesto en el inciso 2°artículo 165 del Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 06.09.2017, que Fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado de la Ley N°18.700, Orgánica Constitucional Sobre Votaciones Populares y Escrutinios, es el tiempo mínimo que, establecido por el legislador para acudir a votar, y, por lo tanto, no existe inconveniente legal alguno para que las partes, de común acuerdo, pacten un tiempo superior.

6) Los trabajadores designados vocales de mesa, delegados de la junta electoral, o miembros de los colegios escrutadores, podrán ausentarse de sus labores por todo el tiempo que sea necesario para el adecuado desempeño de dichas funciones electorales, sin que el empleador se encuentre habilitado a efectuar descuento alguno en las remuneraciones de los trabajadores que deban ausentarse por tal motivo.

Saluda atentamente a Ud., DIRECCIÓN DEL TRABAJO DEL 12 MAY 2021

DIRECTORA liofauofu

OFICINA DE PARTES LILIA JEREZ ARÉVALO

CHILE ABOGADA

DIRECTORADELTRABAJO

JDTP/GFR

Distribución:

Jurídico

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Boletín Oficial

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Subdirectora

XVI Regiones

Inspección Provinciales y Comunales

Sr. Ministro del Trabajo y Previsión Social

- Sr. Subsecretario del Trabajo