N° 2091/49 de 2017

DEPARTAMENTO JURÍDICO

K.1187 (285) 2017

ORD.:2091/49/

MAT.: Trabajadores del comercio; Incremento remuneracional; Otorgamiento de siete días domingo de descanso anual adicional; Trabajadores de call center; Calificación; Complementa dictámenes N°s. 5000/107 y 3773/84, de 06.12.07 y 14.09.07, respectivamente;

RORD.: 1) Se complementa en el sentido indicado la doctrina contenida en dictámenes N°s 5000/107 de 06.12.2007 y 3773/084, de 14.09.2007, y toda aquella que resulte incompatible con lo sostenido en el cuerpo del presente informe.

2) Son dependientes de comercio, para los efectos previstos en la ley N°20.215, todos los trabajadores que prestan servicios en la actividad comercial, cualquiera que sean las características de su contratación, trabajador directo o externalizado, y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio en uso o goce, independientemente de la modalidad de atención directa, no quedando afectos a dicha normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento.

3) Los trabajadores de call center se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios los días que la ley establece como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes de comercio, en la medida que sus labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio, en uso o goce.

ANT.: 1) Correo electrónico, de 11.04.217, de Inspección Provincial del Trabajo, Santiago;

2) Presentación, de 10.03.2017, de Sr. [nombre reservado], Atento Chile S.A;

3) Presentación, de 08.03.2017, de Sra. [nombre reservado], DTS Call Center;

4) Ord. N°0833, de 20.02.2017, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

5) Ord. N°0834, de 20.02.2017, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

6) Ord. N°0829, de 20.02.2017, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

7) Ord. N°0828, de 20.02.2017, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

8) Ord. N°0837, de 20.02.2017, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho;

9) Presentación, de 06.02.2017, de Sra. [nombre reservado], Presidenta Federación de Trabajadores de Call Center & Servicios Anexos.

SANTIAGO, 17.05.2017

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SRA. [nombre reservado]

FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE CALL CENTER & SERVICIOS ANEXOS

[domicilio reservado]

SANTIAGO

Mediante presentación citada en el antecedente 9), solicita un pronunciamiento de este Servicio que aclare si los trabajadores que prestan servicios en un call center o contact center, gozan del derecho a feriado irrenunciable.

Expresa, que sus representados son trabajadores de comercio, que realizan actos de comercio perfeccionados vía telefónica, que atienden directamente al público a pesar de que la atención prestada no sea presencial, es directa al no intervenir ningún intermediario más que el mecanismo usado.

Agrega, que actualmente se les haría aplicable la ley N°20.823, mediante la cual se les otorga un 30% por sobre los días domingo trabajados, más siete domingos adicionales.

Cabe hacer presente, por otra parte, que en cumplimiento del principio de bilateralidad, este Servicio confirió traslado de la presentación de que se trata a las siguientes empresas señaladas por la Federación de Trabajadores en su presentación del Ant. 9): DTS Call Center, Atento y Konexia.

La empresa Atento Chile S.A., hizo valer su derecho, señalando principalmente no tener interés legítimo en la presentación de la Federación, al no tener Sindicatos que formen parte de la Federación.

Por su parte, DTS Call Center, señaló que no todos los trabajadores de call center se encuentran subsumidos en el numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, que la mayoría de sus trabajadores se desempeñan en servicios como Enel o Aguas Andinas, servicios que por su naturaleza deben ser atendidos en un régimen de jornada excepcional.

Agrega, que el objetivo de la ley N°20.215 fue regular el descanso de los trabajadores del comercio que no prestan servicios en centros comerciales o malls, pues con anterioridad ya se habían establecido feriados irrenunciables para ese sector, extendiéndolo a los dependientes de comercio, sin embargo, es la Dirección del Trabajo, que a través del Dictamen N°5000/107, fijó el sentido y alcance de dicha expresión, no incluyendo en esta a los trabajadores de call center.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. que a fin de armonizar el sentido y espíritu de la ley, habida cuenta de los cambios en los procesos productivos y la integración de las nuevas tecnologías comerciales que han modificado en forma radical los hábitos de consumo en el país, se ha estimado necesario complementar la doctrina contenida en los dictámenes N°s 5000/107 de 06.12.2007 y 3773/084, de 14.09.2007, que establecen que los dependientes de comercio son "todos aquellos que se desempeñan en establecimientos comerciales …".

Mantener un criterio que alude exclusivamente al ámbito espacial, físico o material da lugar a la exclusión de una serie de trabajadores que en sus funciones coadyuvan en la actualidad al proceso productivo en el comercio en general y de manera evidente, ejecutando labores que se relacionan directamente con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio, en uso o goce, siendo contrario a la equidad y un despropósito no contemplarlos, más aún si se tiene presente que, el tradicional espacio del comercio y de los mercados está siendo constantemente desafiado por el acelerado avance técnico y tecnológico que ha abierto las puertas a un consumidor que va más allá de las tradicionales fronteras físicas de un establecimiento, local, ciudad o región.

Esta realidad exige complementar el criterio sostenido con anterioridad, de manera de cumplir con el mandato del legislador, recogiendo las diversas tendencias que se gestan actualmente en el comercio en general, y a las diversas modalidades de venta propias de una multitienda o banco comercial, no pudiendo quedar limitadas exclusivamente al procedimiento de cobro y pago que se realiza en la caja de un establecimiento comercial, por cuanto deviene evidente que dicha acción contempla varias otras actividades comerciales previas o posteriores a la venta, siendo casi una obviedad la necesidad de interacción con el cliente en cada una de estas, ya sea en la compra misma, en la entrega ( sobre todo si se trata de un producto físico), como en la resolución de una consulta o incidencia en la compra, de manera posterior a ella.

En efecto, la voluntad del legislador de la ley N°20.215, de 14.09.2007, desprendida tanto del texto como de la historia de su establecimiento, no ha sido sino la de ampliar el ámbito de aplicación del beneficio del feriado irrenunciable, que primitivamente la ley N° 19.973 de 10.09.2004 concedió sólo a los trabajadores de los centros comerciales y malls, extendiéndolo a todos los dependientes de comercio en general, exceptuando aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, como también los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Al respecto, consta en la página 57 de la historia de la ley N°20.215, la intervención del Sr. Ministro del Trabajo de la época, señalando lo siguiente:

"…la iniciativa legal se hizo cargo de una discriminación en la que incurría la normativa vigente al establecer feriados obligatorios e irrenunciables sólo respecto de aquellos trabajadores que laboran en centros comerciales o mall. Para enmendarlo, el proyecto incorporó, entonces, a los dependientes del comercio, en general, con las solas excepciones que al efecto indica y se explican en razón del tipo de actividad que desarrollan." 1

Por su parte, consta en página 61 de la historia de la ley N°20.215 que el Honorable Senador Señor Letelier, señaló que la casuística no puede desviar la atención de lo principal. Añadió que el aspecto central en el que debería centrarse el debate no es una posible enumeración de las actividades exceptuadas de los feriados obligatorios e irrenunciables, sino que la consagración legal de tales feriados respecto de todos los dependientes del comercio, lo que podría establecerse, incluso, sin contemplar excepción alguna.

Asimismo, el Honorable Senador Sr. Aburto indicó: "Considero importante haber podido agregar como feriado obligatorio el 1° de mayo de cada año y, además, extender este derecho y los otros feriados obligatorios, ya no solo a los trabajadores de mall o centros comerciales, sino a los del comercio en general, con las excepciones que se indican."

Así las cosas, del estudio de la historia fidedigna de la ley N°20.215, se desprende con toda claridad que la intención del legislador fue la de ampliar el ámbito de aplicación del beneficio del feriado irrenunciable a todos los dependientes del comercio en general, con exclusión de aquellos que expresamente la norma señala.

Entonces, un mejor examen, tanto de la realidad laboral de los trabajadores del comercio en general, como de las características y forma en la que éstos desarrollan su actividad productiva, obliga a concluir que la doctrina contenida en los dictámenes N°s 5000/107 de 06.12.2007 y 3773/084, de 14.09.2007, no se ajusta a los hechos actuales, resultando necesario complementarla, así como también toda aquella que resulte incompatible con lo sostenido en el cuerpo del presente informe.

A mayor abundamiento, es del caso señalar que el dictamen N°5094/231, de 04.09.1992, de este Servicio, definiendo empresa comercial como toda aquella que en su giro realice alguna de las actividades o actos de comercio, precisó que pueden formar parte de estos, "los bienes, los servicios, las gestiones y las meras informaciones". Además, definió lo que se entiende por una empresa de suministros como, "la constituida para facilitar periódica o continuamente en el mercado, en dominio o en uso y goce, la utilización de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante un ´precio fijado de antemano y que permanecerá invariable durante cierto tiempo".

En consecuencia, son dependientes de comercio, para los efectos previstos en la ley N°20.215, todos los trabajadores que prestan servicios en la actividad comercial, cualquiera que sean las características de su contratación, trabajador directo o externalizado, y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio, en uso o goce, independientemente de la modalidad de atención directa, no quedando afectos a dicha normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento.

Ahora bien, a fin de determinar si los trabajadores de call center se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios los días que la ley establece como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes de comercio, corresponderá tener presente la doctrina contenida en dictamen N°2205/037, de 06.05.2015 y ordinarios N°s 591 y 1228 ambos del año 2016, en que para resolver si la ley 20.823 les era aplicable estableció la necesidad de determinar si estos se consideran o no trabajadores del rubro, es decir entonces, que presten servicios en la actividad comercial, cualquiera que sean las características de su contratación, trabajador directo o externalizado, y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio en uso o goce, atendido que no cabe duda que la atención entregada por estos, cumple con la característica de ser inmediata y directa al público, es decir, no hay un intermediario o tercero entre el cliente o usuario y el trabajador.

De tal manera, el cumplimiento de las señaladas condiciones deberá determinarse en cada caso particular.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones formuladas, jurisprudencia administrativa invocada y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1.- Se complementa en el sentido indicado la doctrina contenida en dictámenes N°s 5000/107 de 06.12.2007 y 3773/084, de 14.09.2007, y toda aquella que resulte incompatible o insuficiente con lo sostenido en el cuerpo del presente informe.

2.- Son dependientes de comercio, para los efectos previstos en la ley N°20.215, todos los trabajadores que prestan servicios en la actividad comercial, cualquiera que sean las características de su contratación, trabajador directo o externalizado, y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio en uso o goce, independientemente de la modalidad de atención directa, no quedando afectos a dicha normativa aquellos que laboran en clubes, restaurantes y establecimientos de entretenimiento.

3.- Los trabajadores de call center se encuentran liberados de la obligación de prestar servicios los días que la ley establece como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes de comercio, en la medida que sus labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de mercadería, provisiones o suministros en dominio en uso o goce.

Saluda a Ud.,

CHRISTIÁN MELIS VALENCIA

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

JFCC/LBP/MECB

Distribución:

-Subsecretario del Trabajo

-Jefe de Gabinete Sra. Ministra del Trabajo y Previsión Social

-Subdirector del Trabajo

-Jurídico

-Boletín

-Divisiones D.T.

-U. Asistencia Técnica

-XV Regiones

-Partes

-Control

1.- Historia de la Ley N° 20.215, página 57. Informe Comisión Trabajo. Segundo Trámite Constitucional, Senado, Legislatura 355.

trabajadores comercio, incremento remuneracional, otorgamiento siete días domingo descanso anual adicional, trabajadores call center, calificación, complementa dictámenes n°s. 5000/107 y 3773/84, 06.12.07 y 14.09.07, respectivamente,