N° 2034/56 de 2005

DEPARTAMENTO JURIDICO

K. 16.357 ( 1.553 ) 04

ORD.: Nº 2034/56

MATE.: -Reglamento Interno. Disposiciones.

-Horas Extraordinarias. Existencia.

RDIC.: No resulta conforme a derecho que la empresa Ascensores Schindler ( Chile ) S.A. mantenga el reloj control de registro de asistencia y jornada del personal del establecimiento de calle Vasconia, en vitrina con llave, que se abre según instrucciones a las 7:50 hrs. y se cierra a las 18:30 cada día de lunes a viernes, debiendo establecerse en el Reglamento Interno los sistemas destinados a verificar que los trabajadores utilicen dicho mecanismo cuando efectivamente inicien o concluyan su jornada laboral.

ANT.: 1) Ord. Nº 524, de 12.04.2005, de Inspector Comunal del Trabajo, Santiago Sur ;

2) Informe Nº 5687,de 21.01.2005, de Fiscalizador [nombre reservado] ;

3) Presentación de 28.12.2004, de Sr. [nombre reservado], empresa Ascensores Schindler ( Chile ) S.A. ;

4) Presentación de 13.12.2004, de [nombre reservado] y [nombre reservado], Dirigentes Sindicato Nº 2 de Empresa Ascensores Schindler ( Chile ) S.A.

FUENTES: Código del Trabajo, arts. 30; 32, inciso 2º; 33, inciso 1º, y 154 Nº s. 1 y 5 .

CONCORDANCIAS : Dictamen Ord. Nº 3291/128, de 22.07.2004

SANTIAGO, 10.05.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SRS. [nombre reservado] Y [nombre reservado]

DIRIGENTES SINDICATO Nº 2 DE EMPRESA ASCENSORES SCHINDLER ( CHILE ) S.A.

[domicilio reservado]

SAN JOAQUIN. SANTIAGO.

Mediante presentación del Ant. 4), solicitan pronunciamiento de esta Dirección, acerca de procedencia que empresa Ascensores Schindler ( Chile ) S.A haya instalado en el reloj control del personal

de calle Vasconia, una vitrina de vidrio, cerrada con llave, que impide marcar tarjeta antes de las 7:50 horas y después de las 18:30, de la jornada diaria.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Uds. lo siguiente:

El artículo 33, inciso 1º, del Código del Trabajo, dispone :

" Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias , el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del personal o en un reloj control con tarjetas de registro."

De la disposición legal citada se desprende, que el empleador debe llevar un registro, consistente en libro de asistencia o reloj control, para que el personal pueda dejar constancia de la asistencia y de las horas de trabajo ordinarias o extraordinarias.

De esta suerte, los sistemas de control de jornada que contempla la ley son exigibles tanto para la determinación de la jornada ordinaria como extraordinaria de los trabajadores.

Ahora bien, jornada extraordinaria, al tenor de la definición del artículo 30 del Código del Trabajo, es :

" Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente , si fuese menor."

A su vez, el artículo 32, inciso 2º, del mismo Código, señala :

" No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador."

Del análisis conjunto de las disposiciones legales antes citadas se desprende, que las horas extraordinarias, que son las que exceden la jornada máxima legal semanal, o la pactada si fuere menor, se configuran no sólo si se han pactado por escrito, sino que también, si se ha excedido la jornada ordinaria por el trabajador, con conocimiento del empleador.

De esta manera, como una excepción legal a la escrituración del pacto de las horas extraordinarias, basta que el empleador haya tenido conocimiento que el trabajador ha excedido la jornada máxima legal o la convenida si es inferior, para que se origine jornada extraordinaria. En este caso, el legislador no exige, por ende, autorización previa y expresa del empleador para que el trabajador permanezca laborando por sobre la jornada máxima semanal, siendo suficiente su conocimiento de tal circunstancia.

Por el contrario, si en el hecho se exigiera siempre autorización previa y expresa del empleador para que se configure jornada extraordinaria, no tendría sentido la disposición que hace necesario solo el conocimiento del empleador para tal efecto, en la situación que describe la ley.

Precisado lo anterior, en la especie, la instalación de una vitrina de vidrio cerrada con llave, dentro de la cual estaría el reloj control de la empresa, que sólo se abriría previa autorización del empleador en un horario determinado, presentaría impedimento, a juicio de este Servicio, para que se pueda concretar la posibilidad de configurar jornada extraordinaria por el trabajador para la cual basta que exceda la jornada ordinaria laboral con el mero conocimiento del empleador.

En efecto, si en el caso sólo se pudiera registrar la hora de inicio o de término de la jornada encontrándose la vitrina que contiene el reloj control abierta, durante el horario dispuesto por la empresa, difícilmente podría registrarse el exceso de la jornada en horario distinto, cuando ha mediado el mero conocimiento del empleador, si no es posible la utilización del reloj control por el trabajador, mientras el empleador no autorice expresamente la apertura de la vitrina para el registro correspondiente.

Lo expresado queda en evidencia de la propia presentación de la empresa empleadora, del Ant. 2) , en la cual deja constancia que el trabajo extraordinario " debe ser con autorización escrita, la cual debe generarse con anticipación. Esta información fluye al personal de vigilancia quienes deben habilitar el reloj control para que ese personal específico marque su respectiva tarjeta con el horario real de ingreso o salida."

De este modo, si el personal de vigilancia no recibe orden para que el trabajador registre su jornada de trabajo en un período distinto al de hora de apertura o cierre de la vitrina del reloj control, no sería posible que el trabajador pudiere registrar su jornada excedida con simple conocimiento del empleador.

Ahora, si bien el empleador podría perseguir con el sistema implantado lograr un mayor control en el registro de la jornada por parte de los trabajadores, ello no podría llevar a la imposibilidad de aplicación de una disposición legal expresa como la comentada, lo que obligaría a la renuncia de un derecho, cual sería el sobresueldo por la jornada excedida mediando simple conocimiento del empleador.

La doctrina uniforme y reiterada de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictamen Ord. Nº 3.291/128, de 22.07.2004, señala que el empleador, en el marco de las facultades que le corresponden de administración de la empresa, con el fin de alcanzar un mayor control en la adecuada utilización de los sistemas de registro de asistencia por los trabajadores, no procede que en determinados momentos desactive tales sistemas, sino que establezca en el Reglamento Interno las medidas que lleven a la adecuada utilización de los mismos por los trabajadores.

En efecto, el artículo 154, Nºs. 1 y 5 del Código del Trabajo, dispone, como regulaciones mínimas del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de las empresas, las horas en que se inicia y termina la jornada , y en general las obligaciones y prohibiciones a que están sujetos los trabajadores.

El informe de fiscalización del Ant. 2) , ha verificado los hechos descritos, al señalar : " se constató que efectivamente el empleador adoptó la medida de proteger físicamente el reloj control y tarjetero adjunto a dicho reloj, que se encuentra ubicado a la entrada del inmueble del domicilio visitado, a través de una vitrina con llave la que se encuentra en poder del guardia portero a quien se instruyó abrir dicha vitrina a las 07:50 horas y cerrar la misma a las 18:30 horas durante los días de distribución y realización de la jornada comprendida entre lunes y viernes, en los horarios o jornadas establecidas para los trabajadores."

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme in formar a Uds. que no resulta conforme a derecho que la empresa Ascensores Schindler ( Chile ) S.A. mantenga el reloj control de registro de asistencia y jornada del personal del establecimiento de calle Vasconia, en vitrina con llave, que se abre según instrucciones a las 7:50 hrs. y se cierra a las 18:30 cada día de lunes a viernes, debiendo establecerse en el Reglamento Interno los sistemas destinados a verificar que los trabajadores utilicen dicho mecanismo cuando efectivamente inicien o concluyan su jornada laboral.

Saluda a Ud.,

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

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Boletín

Deptos. D.T.

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

Lexis Nexis

Empresa Ascensores Schindler ( Chile ) S.A.

Inspector Comunal del Trabajo Santiago Sur.

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