ORD. N°2100/53

Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
S.E. (1575)2022 E165534(1077)2022
S.E. (1613)2020

DICTAMEN N°:
MATERIA:
Fija sentido y alcance de las Leyes N°21.498 y
N°21.260, publicadas en el Diario Oficial con fecha
15.11.2022 y 04.09.2020, respectivamente, que
modifican el Código del Trabajo para posibilitar el
trabajo a distancia o teletrabajo de la trabajadora
embarazada o persona gestante, en caso de estado
de excepción constitucional de catástrofe, por
calamidad pública, o una alerta sanitaria, con
ocasión de una epidemia o pandemia a causa de
una enfermedad contagiosa.

ANTECEDENTE:
Necesidades del Servicio.
FUENTES:
Leyes N's 21.498 y 21.260, publicadas en el Diario
Oficial,
el
15.11.2022
y
04.09.2020,
respectivamente.

CONCORDANCIA:
Dictámenes N°s 1582/32 de 09.09.2022, 1762/008
de 03.06.2020 y1389/7 de 08.04.2020.
SANTIAGO,

07 DIC 2022

DE: DIRECTOR DEL TRABAJO
A: JEFE DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN (S)
Por necesidades del Servicio se ha estimado procedente fijar el sentido y
alcance de las Leyes N°s21.498 y 21.260, publicadas en el Diario Oficial de
15.11.2022 y 04.09.2020, respectivamente, que modifican el Código del Trabajo
para posibilitar el trabajo a distancia o teletrabajo de la trabajadora embarazada o
persona gestante, en caso de estado de excepción constitucional de catástrofe, por
calamidad pública, o una alerta sanitaria, con ocasión de una epidemia o pandemia
a causa de una enfermedad contagiosa.

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I. OBJETIVOS
Según consta en el Mensaje con que se dio inicio a la tramitación de los
proyectos que se materializaron posteriormente en el cuerpo legal que nos ocupa,
uno de los objetivos de la nueva normativa es reforzar las disposiciones legales de
protección a la maternidad contempladas en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual
obedece al deber constitucional que tiene el Estado de proteger a las personas y
las familias, y, junto con lo anterior, a partir de las lecciones aprendidas de la
emergencia sanitaria provocada por el virus Sars Cov-2, legar una legislación que
sea de utilidad frente a otros episodios similares que, de seguro, nos afectarán en
el futuro como país.

II. CONTENIDO
Por una parte, la Ley N°21.260 modificó el artículo 202 del Código del Trabajo,
incorporando al precepto legal referido un nuevo inciso final, el cual dispuso el deber
del empleador de ofrecer a la trabajadora embarazada o persona gestante, pactar
la realización de sus labores a distancia o en la modalidad de teletrabajo, sin
reducción de remuneraciones, en caso de que la autoridad declare estado de
excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una
epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, siempre que la
naturaleza de las funciones lo permita y la persona gestante esté de acuerdo con
ello.
Por su parte, la Ley N°21.498 agregó que, el empleador, igualmente, deberá
ofrecer a la trabajadora embarazada o persona gestante pactar el desarrollo de sus
funciones a distancia, o en la modalidad de teletrabajo, en la circunstancia de
decretarse una Alerta Sanitaria, en las mismas condiciones descritas en el párrafo
anterior.
Ambos preceptos legales propenden al robustecimiento de las normas
protectoras de la maternidad, paternidad y vida familiar, en las situaciones que
señalan, resguardando la vida y salud de las personas gestantes y de sus familias,
especialmente sus hijos e hijas en gestación, terceros ajenos a la relación laboral,
a quienes, no obstante, dicha normativa, sin duda, procura tutelar.
III. INCORPORACIÓN NUEVO INCISO FINAL AL ARTÍCULO 202 CÓDIGO DEL
TRABAJO
El artículo único de la Ley N°21.498, dispone:
Reemplázase el inciso final del artículo 202 del Código del Trabajo, por el siguiente:
Igualmente, si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción
constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria, con ocasión de una
epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la
trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional o la referida
alerta sanitaria, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX

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del Título II del Libro I de este Código, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la
naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello. Si la naturaleza de las
funciones de la trabajadora no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el
empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no
requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo,
siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora. La obligación señalada
será exigible por el tiempo que se extienda el estado de excepción constitucional de catástrofe, por
calamidad pública, o la alerta sanitaria y en el territorio en el que la autoridad haya determinado su
aplicación.
Pues bien, en primer término, corresponde informar, que el artículo 202 del
Código del Trabajo, dispone:
Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos
considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin
reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.
Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo
que:
a)obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;
b)exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;
c)se ejecute en horario nocturno;
d)se realice en horas extraordinarias de trabajo, y
e)la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.
Del precepto legal transcrito se infiere que el empleador está obligado a trasladar
a otras labores que no sean perjudiciales para su estado, a las mujeres
embarazadas o personas gestantes que se ocupen habitualmente en trabajos
considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, entendiéndose,
como tales, especialmente, los casos señalados en la norma legal citada. La norma
agrega que el referido traslado, en caso alguno debe implicar una disminución de
las remuneraciones para las personas gestantes afectas.
Ahora bien, el nuevo inciso final —incorporado a la norma legal en análisis—
agrega que, en el caso de que la autoridad declarara estado de excepción
constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria con
ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el
empleador se encontrará obligado a ofrecer a la trabajadora embarazada o persona
gestante pactar el ejercicio de la prestación de sus servicios, a distancia o en la
modalidad de teletrabajo, de conformidad con los artículos 152 quáter G y
siguientes, incorporados al Código del Trabajo mediante la Ley N°21.220, cuyo
sentido y alcance fue fijado por esta Dirección mediante Dictamen N°1389/7 de
08.04.2020.
La misma normativa agrega que el desarrollo de la prestación de servicios vía
remota o a distancia de las personas gestantes, no debe importar una reducción de
sus remuneraciones.

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Además, la normativa en análisis preceptúa, que el empleador tiene el deber de
ofrecer dicha modalidad de prestación de servicios, en la medida que la naturaleza
de las funciones pactadas por la persona gestante lo permita y esta, por su parte,
consienta en ello.
Por último, la citada disposición establece que, si la naturaleza de las funciones
pactadas por la persona gestante no es compatible con la modalidad de trabajo a
distancia o teletrabajo, el empleador, de acuerdo con esta y sin afectar sus
remuneraciones, debe destinarla a labores que no requieran contacto con público
o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que
ello sea posible y no importe menoscabo para ella.
IV. APLICACIÓN ACTUAL DEL INCISO FINAL ARTÍCULO 202 CÓDIGO DEL
TRABAJO
En primer término, resulta imprescindible destacar, que mediante Decreto N°75,
de 22.09.2022, el Ministerio de Salud prorrogó la vigencia del Decreto N°4, de
08.02. 2020, de esa Secretaría de Estado, que decretó alerta sanitaria por el brote
de la enfermedad COVID-19, hasta el 31 de diciembre del presente año.
En segundo lugar, cabe señalar que, a través del Decreto N°64 de 17 de junio
de 2022, la autoridad de salud decretó alerta sanitaria en todo el territorio de la
República por la propagación a nivel mundial de la enfermedad denominada Viruela
del Mono o Viruela Símica, cuyo plazo inicial de vigor fue prorrogado mediante
Decreto N°74 de 21.09.2022, hasta el 31 de marzo de 2023.
El análisis conjunto de lo expuesto en los párrafos anteriores de la parte final
del precepto legal en análisis, permite concluir que, el empleador debe aplicar las
nuevas disposiciones contenidas en el inciso final del artículo 202 del Código del
Trabajo, respecto de las personas gestantes durante la vigencia de la alerta
sanitaria decretada por la propagación a nivel mundial de la enfermedad
denominada Viruela del Mono o Viruela Símica el 31 de marzo de 2023, o bien, por
el tiempo durante el cual las alertas sanitarias vigentes sean prorrogadas.
Por último, resulta necesario precisar que mediante Dictamen N°1582/32 de
09.09.2022, el infrascrito, fijó el sentido y alcance de la Ley N°21.400, en relación
con materias de dicho precepto, cuya interpretación corresponde a este Servicio,
precisando:
«...la madre o persona gestante, es titular de los derechos a fuero maternal, a ser
trasladada a otras funciones sin reducción de su remuneración en caso de que sus
labores sean consideradas perjudiciales para la salud en su estado, los descansos
de maternidad pre y post natal, permiso postnatal parental, beneficio de sala cuna,
derecho a alimentar a hijos menores de dos años y todos aquellos establecidos en
favor de la madre trabajadora en la normativa citada y en los mismos términos.
Por su parte, al progenitor no gestante, le asisten todos los derechos que la misma
normativa protectora de la maternidad, la paternidad y vida familiar, reserva al
padre, en las mismas condiciones».

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V. VIGENCIA DE LA NUEVA NORMATIVA.
La disposición legal citada, rige desde el día de la publicación en el Diario Oficial
de las normas que la incorporaron, esto es, el 15 de noviembre de 2022 y el 04 de
septiembre de 2020, respectivamente, según ya se indicara.
Saluda atentamente a Ud.

DIREcro
;

PABLO ZENTENO UÑOZ
ABOGADO
DIRECTO ,
R DEL TRABAJO

DIRECTN DEL
C7 fin 2022 1

CROMA DE7DARTES

P/ OP
Distribudión
-Jurídico
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-Subdirectora (S)
-XVI Regiones
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-Ministra del Trabajo y Previsión Social
-Subsecretario del Trabajo

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