ORD. N°2223/38

Dirección del Trabajo
Goblerno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales
K 6539 (1299) 2018
.2223 038
DICTAMEN N°:
ACTUACIÓN:
Fija doctrina.
MATERIA:
Negociación colectiva. Beneficios históricos. Extensión
de beneficios. Negociaciones individuales. Práctica
antisindical. Principio de buena fe.
RESUMEN:
1) Esta Dirección carece de competencia para
determinar si las cláusulas que establecen los
beneficios sobre "bono de kilometraje", "bono turno
especial enfermeras universitarias" y "hora especial
docencia" se encuadran en alguno de los supuestos del
artículo 289 del Código del Trabajo, por tratarse dicha
calificación de la determinación de una práctica
antisindical, la cual es de competencia exclusiva de los
Juzgados del Trabajo.
2) Los conceptos fijados en el Dictamen N°1187/18 de
10.03.2010, sobre los vocablos de capacidad,
calificación, idoneidad, responsabilidad y productividad,
para los efectos previstos en el artículo 62 bis del
Código del Trabajo, resultan plenamente aplicables en
la situación prevista en el inciso 2° letra H del artículo
289 del Código del Trabajo.
Aquellos acuerdos individuales celebrados entre un
trabajador y su empleador, en razón de ésta última
norma, deben basarse en las condiciones individuales
de cada uno de los trabajadores afectos al mismo,
debiendo cumplirse las exigencias establecidas por el
legislador. No resultando jurídicamente procedente que
el empleador celebre dichos acuerdos con la totalidad
de sus trabajadores, sin considerar las características
especiales de cada uno de ellos, al tenor de lo
dispuesto por el inciso 2° de la letra H del artículo 289
del Código del Trabajo.
3) Resulta jurídicamente procedente que un sindicato, al
negociar con su empleador un instrumento colectivo o al
modificar aquel vigente entre ellos, incluya beneficios,
que resulten coincidentes con los negociados por otra
organización sindical con dicho empleador.
Con todo, aquella conducta no podría implicar un abuso
de su derecho a negociar, implicando, eventualmente,
un atentado a la Libertad Sindical de otras
organizaciones sindicales, debiendo tenerse

consideración que la celebración o modificación de
aquel instrumento colectivo no debe transgredir la
función y capacidad negocial de la otra organización
sindical al interior de la empresa.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de fecha 15.7.2021, de Gabinete
Directora del Trabajo.
2) Instrucciones de fecha 01.03.2021, de Jefe
Departamento Jurídico y Fiscal.
3) Instrucciones de fecha 29.01.2021 y 08.10.2020, de
Jefa de Unidad de Pronunciamientos, Innovación y
Estudios Laborales.
4) Instrucciones de fecha 21.04.2020, de Jefa
Departamento Jurídico y Fiscal (S).
5) Pase N°1543 de fecha 26.12.2018, de Jefe de
Asesores del Director del Trabajo.
6) Instrucciones de fecha 23.08.2018, de Jefa de
Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
7) Presentación de fecha 07.06.2018, de don Gustavo
González Doorman, Gerente General de Instituto de
Seguridad del Trabajo.
FUENTES:
Código del Trabajo, artículos 62 bis, 289 letra h), 292,
303, 306, 311, 322, 346 y 485; Código Civil, artículos
19, 20 y 21.
CONCORDANCIAS:
Dictámenes N°s.3826/31 de 20.07.2018, 2238/29 de
11.05.2018, 999/27 de 02.03.2017, 303/1 de
18.01.2017, 5781/93 de 01.12.2016 y 1187/18 de
10.03.2010.
SANTIAGO, 14 SEP 2021
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : GUSTAVO GONZALEZ DOORMAN
GERENTE GENERAL
INSTITUTO DE SEGURIDAD DEL TRABAJO
MEDIO ORIENTE N°1175, EDIFICIO PLAZA O'HIGGINS
VIÑA DEL MAR
Mediante la presentación del antecedente 7), Ud. solicita a este Servicio un
pronunciamiento respecto de las siguientes materias:
1. Si la doctrina contenida en Dictamen N° 2238/29 de 11.05.2018 resulta aplicable
respecto de los beneficios "bono de kilometraje", "bono turno especial de enfermeras
universitarias" y "hora especial de docencia", los cuales a su juicio se encontraban
tácitamente incorporados a los contratos individuales de los trabajadores, previamente a
la incorporación de estos en algún instrumento colectivo.
Sobre el particular, argumenta que al tratarse dichos beneficios de una cláusula
tácita, estos se habrían incorporado al contrato individual de manera previa a la

suscripción del instrumento colectivo, razón por la cual deberían seguir otorgándose a los
trabajadores que ya gozaban de ellos, sin necesidad de celebrar un pacto de extensión
con el o los sindicatos que negociaron dicho instrumento.
Asimismo consulta si, tratándose de trabajadores que han ingresado a la empresa
con posterioridad a la suscripción de los instrumentos colectivos respectivos, solo
correspondería que se aplicarán a su respecto beneficios contenidos en dichos
instrumentos por la vía de la extensión de beneficios con el respectivo sindicato, salvo que
se trate de la hipótesis contenida en el inciso segundo del artículo 289 letra h) del Código
del Trabajo.
En este mismo contexto, solicita se aclare que si el pacto individual, sea expreso o
tácito, en cuya virtud se incorporó un determinado beneficio al contrato individual de
trabajo, debe ser anterior solo al instrumento colectivo actualmente vigente o también se
extienden dichos requisitos a los instrumentos colectivos anteriores que contenían los
beneficios de que se trata.
2. Si resulta procedente jurídicamente pactar determinadas cláusulas de forma
individual y con todos los trabajadores (sindicalizados o no), sin celebrar pacto de
extensión, respecto de beneficios que se encuentran contenidos en instrumentos
colectivos, los cuales cumplirían los requisitos prescritos por el inciso segundo de artículo
289 letra h) del Código del Trabajo, en atención a la doctrina contenida en Dictamen
Ordinario N°1187/18 de 10.03.2010.
3. La viabilidad jurídica de pactar colectivamente con un sindicato beneficios
contenidos en instrumentos colectivos de otras organizaciones sindicales.
Específicamente consulta si es posible pactar un contrato colectivo parcial,
mediante el cual se incorporen a instrumentos colectivos vigentes los beneficios de bono
de kilometraje, bono de turno especial de enfermeras universitarias y hora especial de
docencia, a pesar de no estar incorporados estos beneficios en el instrumento colectivo
de otra organización sindical.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
1. Respecto a su primera consulta, cabe indicar que vuestra presentación no
contiene antecedente alguno que permita establecer fehacientemente el origen de los
beneficios que señala, razón por la cual este Servicio no puede atender su consulta de
manera específica respecto de los tres bonos que menciona.
Establecido lo anterior, es menester indicar que si determinados beneficios tienen
su origen en un acuerdo expreso o tácito de cada trabajador con el empleador, o en
políticas propias de la empresa y que han sido históricamente aplicadas a los trabajadores,
independientemente de su condición sindical, aquello implica que su origen no sea el
instrumento colectivo suscrito posteriormente, al tenor de la doctrina establecida en el
Dictamen N°3826/31, de 20.07.18, sobre beneficios históricos.
2. Sin perjuicio de la anterior respuesta, con el fin de atender su segunda consulta,
es menester precisar a Ud. que la letra h) del artículo 289 del Código del Trabajo regula
una de las hipótesis jurídicas de práctica antisindical contemplada por el legislador, pues
se considera un atentado a la libertad sindical el hecho que el empleador otorgue de
manera unilateral o convenga con trabajadores no vinculados a un instrumento los mismos
beneficios que se hayan pactado en dicho instrumento (Dictamen N°303/1 de 18.01.2017).
Al respecto, la jurisprudencia institucional, contenida en el Dictamen N°999/27 de
02.03.2017, sostiene que la práctica antisindical contemplada en el precepto recién citado
fue incorporada por la Ley N°20.940 con la finalidad de proteger la función y capacidad de
negociación de la organización sindical al interior de la empresa, objetivo plenamente
concordante, por lo demás, con la decisión normativa de derogar la norma del antiguo
artículo 346 del Código del Trabajo, que confería al empleador la facultad unilateral de

extender los beneficios de un instrumento colectivo, a que se ha hecho referencia
precedentemente.
En relación a la norma del inciso 2° de la letra H del artículo 289 en referencia, el
mismo pronunciamiento señala: “(...) en el caso que el empleador y un trabajador lleguen a
un acuerdo, de forma individual, sobre remuneraciones o sus incrementos, este no
constituirá práctica antisindical mientras se funde en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad del trabajador, reconociéndose, de esta
manera, el principio de libre contratación de las partes de una relación individual de
trabajo".
De esta manera, es dable concluir que la regla general se encuentra constituida por
el inciso 1° de la precitada norma, en concordancia con lo prescrito en el artículo 322 del
Código del Trabajo, siendo el inciso 2° de la letra h del citado artículo 289 la excepción a
esa regla la cual debe ser interpretada en sentido restrictivo.
En este contexto, cabe informar a Ud. que esta Dirección carece de facultades para
resolver si una conducta determinada podría ser calificada o no como práctica antisindical
o desleal en virtud de lo dispuesto en el artículo 292 inciso 4° del Código del Trabajo, pues
es competencia exclusiva de los Juzgados de Letras del Trabajo su conocimiento y
resolución, a través del procedimiento de tutela laboral previsto en los artículos 485 y
siguientes del Código del Trabajo.
Por consiguiente, esta Dirección carece de competencia para determinar si las
cláusulas sobre "bono de kilometraje”, "bono turno especial enfermeras universitarias” y
“hora especial docencia” cumplen a cabalidad con los requisitos contenidos en el precitado
inciso 2° del artículo 289 letra H.
Ud. también consulta si para determinar el sentido y alcance de los conceptos
capacidad, calificación, idoneidad, responsabilidad y productividad, establecidos en la letra
h) del artículo 289, resulta procedente aplicar la doctrina contenida en el Dictamen
N°1187/18 de 10.03.2010 referido a la aplicación del artículo 62 bis del Código del Trabajo.
Al respecto, es dable indicar que la interpretación que se dio a aquellos conceptos
en el citado Dictamen N°1187/18, responde a su sentido natural y obvio, en virtud de lo
señalado por el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.
Luego, no es posible inferir ni del texto mismo de la Ley N°20.940, ni de su historia
legislativa alguna acepción distinta para los conceptos de capacidad, calificación,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
Lo anterior permite concluir que la definición otorgada por la Real Academia
Española de la Lengua a los conceptos de capacidad, calificación, idoneidad,
responsabilidad y productividad es aplicable para la interpretación del inciso 2°, letra h) del
artículo 289 del Código del Trabajo.
Ahora bien, de la historia fidedigna de la Ley N°20.940, resulta posible sostener que
los acuerdos individuales que se celebren entre un trabajador y su empleador —en razón
de lo dispuesto por el inciso 2° de la letra h) del artículo 289 del Código del Trabajo—
deben basarse en las circunstancias individuales de cada uno de los trabajadores con los
que se pactan, cumpliéndose las hipótesis establecidas por el legislador en la precitada
norma, no resultando jurídicamente procedente que el empleador celebre dichos acuerdos
con la totalidad de sus trabajadores, sin considerar las características especiales de cada
uno de ellos.
3. Finalmente en respuesta a su tercera consulta, cabe indicar que en virtud a lo
dispuesto en el artículo 306, en concordancia con el inciso final del artículo 311 del Código
del Trabajo, las partes de una negociación colectiva podrán negociar sobre aquellas
materias de interés común que afecten sus relaciones mutuas, especialmente aquellas
referidas a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las

condiciones comunes de trabajo, las cuales podrán ser modificadas, a través de su propio
acuerdo.
Sin embargo, es necesario recordar que el artículo 303 del Código del Trabajo
prescribe que “las partes deben negociar de buena fe...".
En tal sentido, este Servicio a través de Dictamen N°5781/93 de 01.12.2016 indicó
que “la nueva redacción adoptada por el legislador en los artículos 289 y 290, a propósito
de las prácticas antisindicales —conforme a los cuales se objetivan las conductas,
excluyendo todos los elementos subjetivos de las mismas— permite entender que el
principio de buena fe ha sido concebido en su sentido objetivo, esto es, poniendo el énfasis
en el comportamiento externo del sujeto, el cual deberá ponderarse a la luz del estándar
que dicta la norma jurídica”.
Por su parte, el precitado Dictamen N°999/27 aclaró que “el legislador pone énfasis
en el carácter objetivo de los atentados a la libertad sindical, entendiendo que lo relevante
para la norma tutelar es la acción y su resultado lesivo al derecho fundamental, por sobre
intencionalidad o ánimo deliberado de dañarlo, lo que no obsta a que en algunas hipótesis
se requiera el elemento subjetivo".
El mismo pronunciamiento agrega: "la regulación incorporada por la Ley N° 20.940,
ha enfatizado en el carácter meramente ejemplar de las prácticas enumeradas en los
artículos 289, 290, 403 y 404 del Código del Trabajo, lo que obliga a sostener que no
corresponde descartar la condición de lesiva de una conducta por la sola circunstancia de
no estar enmarcada estrictamente en alguno de los literales de estos preceptos.
De lo antedicho, así como de la lectura del articulado definitivo de la Ley N° 20.940,
se sigue que uno de los objetos de la nueva preceptiva ha sido vigorizar la sanción de las
prácticas antisindicales y desleales en la negociación colectiva, mecanismo que cabe
entender como una de las garantías que amparan el ejercicio de la libertad sindical,
incluyendo el derecho a la negociación colectiva y el derecho a huelga de los trabajadores,
con el fin de aumentar la eficacia de dichos derechos fundamentales".
En este contexto, el citado pronunciamiento precisa: "la práctica antisindical
establecida en la letra h) fue incorporada por la Ley 20.940 y su finalidad es proteger la
función y capacidad negocial de la organización sindical al interior de la empresa, amén de
ser correlato de la decisión normativa de terminar con la facultad unilateral que el antiguo
artículo 346 le otorgaba al empleador para extender los beneficios del instrumento
colectivo, tema que es abordado por este Servicio en dictamen Ord. 303/001, de
18.01.2017".
Por consiguiente, es dable concluir que resulta jurídicamente procedente que un
sindicato al negociar con su empleador un instrumento colectivo o al modificar aquel
vigente entre ellos, incluya beneficios, los cuales podrán coincidir con los negociados por
otra organización sindical con dicho empleador.
Con todo, aquella conducta no podría implicar un abuso de su derecho a negociar,
implicando, eventualmente, un atentado a la Libertad Sindical de otras organizaciones
sindicales, debiendo, por consiguiente, tenerse siempre en consideración que la
celebración o modificación de aquel instrumento colectivo no debe transgredir la función y
capacidad negocial de la otra organización sindical al interior de la empresa.
Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia
administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumple con informar a Uds. lo
siguiente:
1) Esta Dirección carece de competencia para determinar si las cláusulas que
establecen los beneficios sobre "bono de kilometraje", "bono turno especial enfermeras
universitarias" y "hora especial docencia" se encuadran en alguno de los supuestos del

artículo 289 del Código del Trabajo, por tratarse dicha calificación de la determinación de
una práctica antisindical, la cual es de competencia exclusiva de los Juzgados del Trabajo.
2) Los conceptos fijados en el Dictamen N°1187/18 de 10.03.2010, sobre los
vocablos de capacidad, calificación, idoneidad, responsabilidad y productividad, para los
efectos previstos en el artículo 62 bis del Código del Trabajo, resultan plenamente
aplicables en la situación prevista en el inciso segundo letra h) del artículo 289 del Código
del Trabajo.
Aquellos acuerdos individuales celebrados entre un trabajador y su empleador, en
razón de ésta última norma, deben basarse en las condiciones individuales de cada uno de
los trabajadores afectos al mismo, debiendo cumplirse las exigencias establecidas por el
legislador. No resultando jurídicamente procedente que el empleador celebre dichos
acuerdos con la totalidad de sus trabajadores, sin considerar las características especiales
de cada uno de ellos, al tenor de lo dispuesto por el inciso segundo de la letra h) del
artículo 289 del Código del Trabajo.
3) Resulta jurídicamente procedente que un sindicato, al negociar con su empleador
un instrumento colectivo o al modificar aquel vigente entre ellos, incluya beneficios, que
resulten coincidentes con los negociados por otra organización sindical con dicho
empleador.
Con todo, aquella conducta no podría implicar un abuso de su derecho a negociar,
implicando, eventualmente, un atentado a la Libertad Sindical de otras organizaciones
sindicales, debiendo tenerse en consideración que la celebración o modificación de aquel
instrumento colectivo no debe transgredir la función y capacidad negocial de la otra
organización sindical al interior de la empresa.
Saluda atentamente a Ud.,
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
1 4 SEP 2021
DIRECTORA OFICINA DE PARTES
LILIA JEREZ ARÉVALO
ABOGADA
DIRECTORA DELTRABAJO
BPIN
Distribución:
- Jurídico
- Partes
- Boletín Oficial
- Departamentos y Oficinas del Nivel Central
- Subdirector
- XVI Regiones
- Inspecciones Provinciales y Comunales
- Sr. Ministra del Trabajo y Previsión Social
- Sr. Subsecretario del Trabajo