N° 2657/62 de 2003

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 2657/62

MATE.: 1) Horas Extraordinarias. Procedencia. Jornada Larga 2) Horas Extraordinarias. Procedencia. Personal Excluido Limitación de Jornada 3) Jornada de Trabajo. Personal Restaurantes o Clubes. Concepto. Alcance

RDIC .: 1) Dentro del término "restaurantes o clubes" a que alude el artículo 27 del Código del Trabajo, pueden considerarse aquellos locales de comida rápida o aquellos ubicados en patios de comida o food garden.

2) No resulta jurídicamente procedente que el trabajador exceptuado de la limitación de jornada de trabajo, por encontrarse en algunas de las situaciones que contempla el inciso 2º del artículo 22 del Código del Ramo, labore horas extraordinarias.

Tampoco es procedente que el dependiente afecto a la jornada de 12 horas diarias prevista en el artículo 27 del mismo cuerpo legal, trabaje horas extraordinarias.

ANT.: 1) Pase N º 16, de 30-06-2003, de Jefe Unidad Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Presentación de abogado Sra. [nombre reservado], de 21-04-2003.

FUENTES:

C. del T. arts.22 incisos 1º y 2º y 27, incisos 1º,2º y 3º.

CONCORDANCIAS:

Ord. N º 4130, de 25-11-81; Ord. Nº 4764/225, de 16-08-94; Ord. Nº 4266/244, de 17-08-99; Ord.4504/258, de 27-08-99.

SANTIAGO, 08.07.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

SANTIAGO /

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado de esta Dirección un pronunciamiento acerca de las siguientes materias: 1) Si dentro del término "restaurantes o clubes" que contiene el artículo 27 del Código del Trabajo, se pueden considerar aquellos locales de comida rápida, o aquellos ubicados en patios de comida o food garden, si el límite de su jornada semanal es de 60 horas y si dentro de las 12 horas diarias, está considerada la hora de descanso. 2) Si los trabajadores excluidos del límite de jornada de trabajo, tienen derecho a cobrar horas extraordinarias.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) En lo que respecta a la consulta signada con este número, cabe tener presente que el artículo 27 del Código del Trabajo, en sus incisos 1º, 2º y 3º, establece:

" Lo dispuesto en el inciso primero del artículo 22 no es aplicable al personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes- exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina- cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse, constantemente a disposición del público.

"El desempeño de la jornada que establece este artículo sólo se podrá distribuir hasta por un máximo de cinco días a la semana.

"Con todo, los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de 12 horas diarias en el lugar de trabajo y tendrán, dentro de esta jornada, un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada".

Ahora bien, es del caso precisar que la norma legal precedentemente transcrita entró en vigencia a partir del 1º de diciembre del año 2001, de forma tal que, a contar de esa fecha, la excepción a la jornada ordinaria máxima de 48 horas semanales que establece el inciso 1º del artículo 22 del Código del trabajo se aplica sólo en el caso del personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes, siempre que el movimiento diario sea notoriamente escaso y que dichos trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Asimismo, de la citada norma se infiere que tales trabajadores sólo pueden permanecer hasta doce horas diarias en el lugar de trabajo, teniendo, dentro de la jornada, un descanso no inferior a una hora imputable a la misma y que esta jornada ordinaria prolongada sólo se puede distribuir en cinco días a la semana.

Cabe hacer presente, que conforme lo ha sostenido reiteradamente este Servicio, para que estos trabajadores queden excluidos de la limitación de la jornada de trabajo de 48 horas, deben reunirse las siguientes condiciones copulativas: a ) que el movimiento diario sea notoriamente escaso y b) que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.

Ahora bien, este Servicio mediante Ordinario N° 4130, de 25.11.81 ha fijado el sentido y alcance de las expresiones "hoteles, restaurantes o clubes", sosteniendo que por ellas ha de entenderse "cualquier tipo de establecimiento que proporcione al público servicio de alojamiento y /o comidas sólidas o líquidas para su consumo inmediato, comprendiéndose, por tanto, dentro de este concepto, a establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares, fuente de soda, casinos, discoteques, churrasquerías, quinta de recreo, etc."

En conformidad a la doctrina enunciada, posible es afirmar que los establecimientos por los cuales se consulta, vale decir, aquellos locales de comida rápida, o aquellos ubicados en patios de comida o food garden, pueden considerarse restaurantes o clubes, toda vez que proporcionan al público servicio de comidas sólidas o líquidas para su consumo inmediato, de manera que los trabajadores que laboran en ellos, pueden quedar excluidos de la limitación de la jornada de trabajo de 48 horas, en la medida que se reúnan las condiciones copulativas señaladas en párrafos precedentes.

Sin embargo, y a objeto de precisar el ámbito de aplicación de la norma de excepción en análisis, debe tenerse presente que de la misma disposición se desprende que no todo el personal de los mencionados establecimientos está sujeto a la jornada especial que ella contempla, sino que excluye, entre otros, al personal de cocina, el cual, en razón de lo específico de sus labores queda sometido a la norma general en materia de jornada.

Cabe señalar al respecto, que esta Dirección en el mismo Oficio aludido anteriormente, ha precisado que "por personal de cocina" ha de entenderse "a todos aquellos trabajadores que laboren en la preparación, aderezamiento o guisado de alimentos sólidos o líquidos, independientemente del lugar, dentro del respectivo establecimiento, donde desarrollen sus actividades, sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesón o al aire libre".

2) En lo concerniente a la segunda consulta, cabe manifestar que el artículo 22 del Código del Trabajo, en sus incisos 1º y 2º, dispone:

"La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.

"Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos, los agentes comisionisas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento".

De la norma transcrita precedentemente se colige que la jornada ordinaria de trabajo actualmente no puede exceder de cuarenta y ocho horas semanales y en virtud de lo prevenido en el artículo 3º transitorio de la Ley 19.759, a contar del 1º de enero de 2005, no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.

Asimismo, se infiere que excepcionalmente quedan excluidos de la limitación aludida, entre otros, los dependientes que trabajen sin fiscalización superior inmediata.

En lo que respecta a la procedencia del pago de horas extraordinarias al personal exceptuado de la limitación de jornada, cabe señalar que el artículo 30 del Código del Trabajo, dispone:

"Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor".

De la disposición transcrita resulta dable inferir que la posibilidad de laborar horas extraordinarias ha sido subordinada por el legislador a la condición de que el dependiente de que se trate se encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duración máxima está fijada por la ley o bien, por el acuerdo de las partes, si fuere menor.

Ahora bien, concordando la norma legal en comento con el precepto del artículo 22, ya transcrito y comentado, posible es sostener que los trabajadores que se encuentran en las situaciones descritas en el inciso 2º del citado artículo 22 no pueden devengar sobresueldo atendido que no se encuentran sujetos a ninguna jornada de trabajo susceptible de ser excedida.

Así lo ha sostenido esta Dirección, entre otros, en Ordinario Nº 4764/225, de 16.08.94.

En el mismo orden de ideas, cabe hacer presente que la norma contenida en el artículo 27 del Código del Trabajo, transcrito y comentado en párrafos que anteceden, establece en forma expresa que los trabajadores afectos a la jornada prolongada allí prevista no pueden permanecer más de doce horas en el lugar de trabajo, debiendo tener dentro de ella, a lo menos, una de descanso, circunstancia que permite sostener, que los dependientes que se encuentran afectos a ella, tampoco pueden laborar horas extraordinarias, puesto que de ser así, necesariamente estarían sobrepasando el máximo de permanencia permitido por el legislador.

Por consiguiente, acorde a lo expresado, forzoso es concluir que los trabajadores afectos a la jornada prevista en el referido artículo 27, también se encuentran imposibilitados de cumplir una jornada extraordinaria de trabajo.

Así lo ha sostenido la doctrina uniforme de este Servicio, pudiendo citarse al respecto el Ordinario N° 4266/244, de 17-08-99.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, doctrina enunciada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1) Dentro del término "restaurantes o clubes" a que alude el artículo 27 del Código del Trabajo, pueden considerarse aquellos locales de comida rápida o aquellos ubicados en patios de comida o food garden.

El personal que labora en ellos, salvo el de cocina o administrativo, está exceptuado de la jornada ordinaria máxima de 48 horas semanales que establece el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo, siempre que el movimiento diario sea notoriamente escaso y que dichos trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público, pudiendo permanecer hasta doce horas diarias en el lugar de trabajo, con un descanso dentro de la jornada no inferior a una hora imputable a la misma y su distribución no puede exceder los cinco días a la semana.

2) No resulta jurídicamente procedente que los trabajadores exceptuados de la limitación de jornada de trabajo laboren horas extraordinarias.

Tampoco resulta procedente que el dependiente afecto a la jornada de 12 horas diarias prevista en el artículo 27 del Código del Ramo, trabaje horas extraordinarias.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO.

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