N° 3846/104 de 2005

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.12331(972)/05

DN 1611

ORD.: Nº 3846/104

MAT.: - Protección Maternidad. Postnatal. Derecho del Padre. Procedencia.

- Protección Maternidad. Permiso. Enfermedad Grave del hijo. Derecho del Padre. Requisitos.

R.DIC.: El derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo en conformidad al artículo 195 del Código del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia, hacer uso de dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aún cuando ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador, cuyo es el caso del recurrente, podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, en el evento de que la salud del menor requiera de atención en el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del presente informe.

ANT.: 1) Pase Nº 1955, de 18.08.05, de Jefe de Gabinete Director del Trabajo.

2) Oficio Nº 9861, de 5.08.05, de Jefe de Gabinete Ministro del Interior.

3) Presentación de 02.08.05, de Sr. [nombre reservado].

FUENTES.: Código del Trabajo, artículos 195, inciso 2º y 199.

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº 965/26, de 13.03.03.

SANTIAGO, 05.09.2005

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : SR.[nombre reservado]

[domicilio reservado]

VITACURA

SANTIAGO

Mediante presentación citada en el antecedente 3) remitida a este Servicio por Oficio Nº 9861 de 5 del presente, del Jefe de Gabinete Ministro del Interior, solicita un pronunciamiento respecto del derecho que le asistiría de impetrar el beneficio de permiso postnatal previsto en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, atendidas las circunstancias de hecho que expone:

Sobre el particular, cúmpleme manifestar a Ud. lo siguiente:

El artículo 195 del Código del Trabajo, en lo pertinente, dispone:

" Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

" Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198".

De la norma legal precitada se infiere, en primer término, que el descanso de maternidad de doce semanas después del parto o el resto de dicho permiso, corresponderá al padre en caso de que la madre muriere en el parto o en el lapso posterior a éste, respectivamente.

Del señalado precepto se colige igualmente que dándose la situación precedentemente transcrita, el padre beneficiario gozará de fuero laboral durante todo el período de descanso que le correspondiere de acuerdo a éste y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, como asimismo, que tendrá derecho a subsidio en los términos del artículo 198 del Código del Trabajo, en cuanto corresponda.

Precisado lo anterior, cabe tener presente que de los antecedentes aportados en la presentación que nos ocupa aparece que a consecuencia del parto, la cónyuge del recurrente y madre de la menor Ema Mac-Lean Labbé, sufrió una hemorragia cerebral grave con riesgo vital por lo que tuvo que ser sometida a una intervención quirúrgica de urgencia.

Consta del certificado del médico tratante, Dr. Arturo Jaramillo, que la Sra. María Consuelo Labbé " ha evolucionado con hemiplejia severa del hemicuerpo izquierdo requiriendo de traqueotomía y gastroctomía, por lo cual no está en condiciones de cuidar a su hijo".

De los mismos antecedentes consta que la recién nacida fue intervenida quirúrgicamente en razón de habérsele descubierto una coartación aórtica, siendo dada de alta después de permanecer 10 días en la UTI. Como consecuencia de todo ello, señala el recurrente que debe hacerse cargo del cuidado de la menor, por lo que solicita se estudie la posibilidad de acceder al descanso postnatal a que alude el artículo 195 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado.

Ahora bien, el análisis de dicha normativa permite sostener que la aplicación del beneficio que la misma consagra y en los términos ya señalados, corresponde al padre cuya cónyuge hubiere fallecido al momento del parto o en el período de doce semanas posteriores a éste, situación que no ocurre en la especie atendida la sobrevivencia de la madre, circunstancia que permite sostener que en la especie no se dan los presupuestos que exige el legislador para que opere la señalada prerrogativa en favor del padre.

Atendido lo anterior, no cabe sino concluir que el recurrente, Sr. [nombre reservado], no tiene derecho a impetrar el descanso de maternidad postnatal a que alude el citado artículo 195 del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de lo expresado y teniendo presente la enfermedad que aqueja a la menor ya individualizada, se hace necesario recurrir al artículo 199 del señalado cuerpo legal, que a la letra, establece:

" Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y al subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso de que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial."

De la norma legal antes transcrita se infiere que el legislador ha establecido en beneficio de la madre trabajadora un permiso especial por el período que determinen los servicios médicos correspondientes, como también, al subsidio respectivo, en el evento de que la salud de su hijo menor de un año requiera de cuidados especiales como consecuencia de una enfermedad grave debidamente certificada o ratificada en la forma establecida en dicho precepto.

Se infiere igualmente que si ambos padres tienen la calidad de trabajadores la madre se encuentra facultada para ceder tales beneficios al padre del menor y que corresponderá a éste gozar de las señaladas prerrogativas en caso de fallecimiento de la madre, como también, si se le hubiere concedido la tuición del menor por sentencia judicial.

Ahora bien, de los antecedentes acompañados y anteriormente expuestos aparece que en la especie se dan los presupuestos que harían aplicable, respecto del trabajador recurrente, el permiso y subsidio regulado en el artículo 199 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado, debiendo para ello acreditar el cumplimiento de los requisitos que dicha norma legal exige, vale decir, que exista una cesión de los mismos por parte de la madre y que se acredite la enfermedad grave de la menor que hagan necesaria su atención en el hogar, a través de un certificado médico expedido o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la respectiva atención médica.

En relación con lo anterior, cabe expresar a Ud. que mediante dictamen Nº 965/26, de 13.03.03, cuya copia me permito adjuntar para su mejor ilustración, este Servicio, interpretando el referido precepto legal en su punto 2) ha resuelto que " Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente."

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que el derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, previsto en el artículo 195 del Código del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia, dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aún cuando ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador, cuyo es el caso del recurrente, podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, en el evento de que la salud del menor requiera de atención en el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del presente informe.

Saluda a Ud.

MARCELO ALBORNOZ SERRANO

ABOGADO

DIRECTOR DEL TRABAJO

SMS/sms

Distribución:

Jurídico, Partes, Control

Deptos. Dirección del Trabajo, Boletín

Subdirector, U. Asistencia Técnica, Xlll Regiones

Sr. Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

Sr.Jefe de Gabinete Ministro del Interior

Lexis- Nexis0

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