N° 965/26 de 2003

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 965/26

MATE.: Derecho Alimentación. Procedencia. Permiso. Enfermedad Grave del Hijo. Alcance

RDIC. : 1) El padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocurrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud.

2) Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente.

ANT. : 1) Ord. Nº 6785, de 12.03.03, de Superintendencia de Seguridad Social.

2) Ord. Nº 894, de 06.03.2003, Sr. Director de Sr. Director del Trabajo (S)

3) Pase Nº 405, de 6.03.2003, de Sra. Directora del Trabajo.

4) Presentación de 5.03.2003, de Sr. [nombre reservado].

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 199.

SANTIAGO, 13.03.03

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

VILLA EL ABRAZO

MAIPU/

Mediante presentación de antecedente 4), se solicita a esta Dirección se emita un pronunciamiento respecto al derecho que asistiría al padre de un menor de un año que se encuentra hospitalizado por enfermedad grave, cuya madre ha fallecido y que no tenía la calidad de trabajadora dependiente, a impetrar el derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo.

Al respecto cúmpleme informar lo siguiente:

El artículo 199 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone:

"Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial "

De la norma legal transcrita se infiere que la madre trabajadora tiene derecho al permiso por el período que determinen los servicios correspondientes y al subsidio respectivo, cuando la salud de su hijo o hija menor de un año requiera de atención en el hogar a consecuencia de una enfermedad grave, circunstancia que debe acreditarse en la forma establecida en dicho precepto.

De la misma norma se colige que si ambos padres detentan la calidad de trabajadores, a elección de la madre, podrá gozar de tales beneficios el padre del menor.

Finalmente, del mismo precepto aparece que en caso de fallecimiento de la madre asistirá tal derecho al padre, como asimismo, cuando éste tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

Precisado lo anterior es necesario señalar que la resolución del problema planteado obliga a determinar previamente si el derecho del padre del menor a impetrar los beneficios de que se trata en caso de fallecimiento de la madre, se encuentra o no vinculado a la condición de trabajadora de ésta.

Al respecto, es necesario consignar que el análisis armónico de la normativa precitada permite afirmar que en la situación antes descrita el padre tendrá derecho al señalado permiso y correspondiente subsidio por el solo hecho del fallecimiento de la madre del menor, careciendo de toda incidencia para estos efectos la calidad que ésta detentaba a esa fecha, esto es, que haya o no estado afecta a un vínculo contractual de orden laboral.

La conclusión anterior encuentra su fundamento, por una parte, en el propio tenor literal del inciso primero del precepto en estudio, el cual, después de establecer el derecho de la madre trabajadora a gozar de los señalados beneficios y a, su elección, a cederlos al padre que también sea trabajador, los desvincula absolutamente de tal condición en caso de fallecimiento de la progenitora. Ello aparece de manifiesto con la expresión "Con todo" utilizada en párrafo final del señalado inciso, la cual, de acuerdo a lo consignado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa "sin embargo ", expresión esta última que conforme al mismo texto lexicográfico significa " No obstante," "Sin que sirva de impedimento".

Por otra parte, fundamenta igualmente la citada conclusión, el bien jurídico protegido a través de la señalada disposición legal, cual es, la vida y salud del menor. Es indudable que para lograr el restablecimiento de un menor de un año aquejado de una enfermedad grave, es de suma importancia contar con la presencia de la madre, o del padre, en su caso, quienes a través de los lazos afectivos que los unen con aquél podrán contribuir a crear un ambiente que ayude a su recuperación y desarrollo.

Precisado lo anterior y atendido que la norma en comento al establecer el derecho al permiso de que se trata utiliza la expresión "hogar", se hace necesario determinar si dicho concepto podría extenderse al centro hospitalario o de salud en que se encuentra internado un menor que se encuentra en tal situación.

Al respecto, es necesario señalar que a juicio de esta Dirección, en ese caso procedería tal extensión, teniendo presente tanto el bien jurídico protegido, esto es, como ya se señalara, la vida y salud del menor, como la circunstancia de que una enfermedad grave de éste siempre hará necesaria la presencia y atención de la madre o del padre, en su caso, para su mejor recuperación y desarrollo.

Sobre dicha base esta Repartición estima que para los efectos previstos en el artículo 199 del Código del Trabajo, la expresión "hogar" allí utilizada comprende no sólo la respectiva casa habitación o domicilio, sino también el centro hospitalario o de salud en que se encuentre internado el menor, durante el período que comprenda tal permanencia.

La conclusión anterior es plenamente compartida por la Superintendencia de Seguridad Social, según da cuenta el Ordinario Nº 6785, de 12.03.03, emitido a petición de esta Dirección, cuya copia se adjunta, el que, en lo pertinente, expresa:

"Ahora bien, desde el punto de vista médico, la presencia de los padres o al menos de uno de ellos, es un factor que puede contribuir a la recuperación de un menor y también a su normal desarrollo durante el tiempo en que permanezca internado.

"Por ende, esta Superintendencia cumple en señalar que la interpretación que esa Dirección le otorga al concepto de hogar contenido en el artículo 199 del Código del Trabajo, extendiéndolo a los centros hospitalarios o de salud, es compatible con la opinión médica ya señalada, cuando por la gravedad del cuadro que padece el menor no basten los cuidados que se le puedan otorgar en el hogar normal de su madre, y / o padre, teniendo que ser internado, en cuyo caso se debe entender que transitoriamente y en tanto la gravedad del caso amerite esa internación, el centro hospitalario o de salud, más la presencia del padre o madre, constituye el hogar del menor".

Por consiguiente, aplicando todo lo expuesto al caso en consulta, forzoso es concluir que don [nombre reservado] tiene derecho a impetrar el permiso y subsidio establecido en el artículo 199 del Código del Trabajo por su hija menor de un año aquejada de una enfermedad grave, en las condiciones que en dicho precepto se establecen.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) El padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocurrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud.

2) Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer

internado por tal causa, constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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Jefe de Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

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