N° 4680/86 de 2008

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.9792(1342)2008

ORD.: Nº 4680/086

MAT.: Protección Maternidad. Permiso. Nacimiento hijo. Procedencia. Jornada parcial.

RDIC.: La norma contenida en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, sobre descanso paternal, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, de manera que los mismos, al igual que aquellos contratados con jornada completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, los que deben hacerse efectivos en aquellos días en que se encuentra distribuida su respectiva jornada laboral.

ANT.: Presentación de 30-09-2008, de don [nombre reservado], Gerente de Finanzas, Administración y Logística Polla Chilena de Beneficencia S. A.

FUENTES: C. del T. art. 40 bis B y 195 inciso 2º.

CONCORDANCIAS: Ordinario Nº3827/103, de 02-09-2005 y Nº597/009, de 03-02-2006.

SANTIAGO, 25.11.2008

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

GERENTE DE FINANZAS, ADMINISTRACIÓN Y LOGÍSTICA

POLLA CHILENA DE BENEFICENCIA S. A.

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la aplicabilidad del descanso paternal previsto en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo a trabajadores contratados bajo el régimen de jornada parcial de trabajo.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

En primer término es necesario tener presente que el artículo 40 bis B del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone:

"Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo".

De la norma transcrita precedentemente es posible inferir que el legislador ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo.

En otros términos, a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales que contempla el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran especialmente reguladas por el Párrafo 5º del Capítulo IV, Título I, del Libro I, de este cuerpo legal, sobre Jornada Parcial.

Ahora bien, teniendo presente que el Párrafo 5º aludido no contiene normas especiales en materia de descanso paternal, resulta posible sostener, por ende, que a los trabajadores a tiempo parcial les resulta aplicable la regla general que al efecto contempla en su inciso 2 º el artículo 195 del Código del Trabajo.

La referida disposición legal, establece:

"El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable."

Del precepto transcrito precedentemente es posible inferir que el legislador ha establecido a favor del trabajador, cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, prerrogativa ésta que reviste el carácter de irrenunciable.

Por consiguiente, teniendo en consideración según se ha señalado, que a los dependientes contratados a tiempo parcial les es aplicable la norma transcrita y comentada anteriormente, resulta posible sostener que estos trabajadores, al igual que aquellos contratados con jornada completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo.

Cabe precisar, además, que en ningún caso podría sostenerse que dichos dependientes tengan derecho al beneficio en comento, en forma proporcional a su jornada, toda vez que cuando el legislador ha querido hacer aplicable un estipendio en esta forma, lo ha manifestado de manera expresa, cual es el caso de la gratificación legal, tratada en el inciso 2º del artículo 40 bis B del Código del Trabajo.

Es necesario, a la vez, tener presente que esta Dirección en Ordinario Nº3827/103, de 02-09-2005, ha determinado que el permiso en comento, "que debe otorgar el empleador al padre trabajador debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que les corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste, legal o convencional."

Respecto a la forma de hacer uso del beneficio en estudio cabe manifestar que en Ordinario Nº0597/009, de 03-02-2006, este Servicio ha precisado las alternativas que puede utilizar el padre biológico para hacer efectivo este derecho, señalando, en lo que interesa, lo siguiente:

"a) Utilizar el permiso desde el momento del parto.

"En este evento, y por expreso mandato del legislador, los cinco días de permiso pagado deberán utilizarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo naturalmente aquellas que derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el período.

"b) Utilizar el mencionado permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento. En este caso, el trabajador podrá distribuir los cinco días que este comprende en las oportunidades que estime pertinentes, sea en forma continua o fraccionada, siempre que los mismos se hagan efectivos en el referido período mensual."

De todo lo expuesto aparece que el legislador estableció en forma precisa, tanto el período dentro del cual debe hacerse uso del permiso que nos ocupa, como la forma de hacerlo efectivo.

Así, respecto del período u oportunidad en que corresponde ejercerlo, la ley señala expresamente que éste deberá materializarse dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento del hijo, sin establecer al respecto excepciones de ninguna naturaleza.

De ello se sigue que, por imperativo legal, el permiso anotado debe utilizarse necesariamente dentro del señalado período."

Ahora bien, a vía de ejemplo, si aplicamos la doctrina reseñada en párrafos que anteceden al caso de aquellos trabajadores contratados a tiempo parcial, que prestan servicios de lunes a viernes, con jornada de 22,5 horas semanales, si el trabajador elige hacer uso del permiso a través de la primera alternativa y el parto se produce un día jueves, los días de que se trata deberían comenzar a contabilizarse desde ese mismo día agregando a él el viernes, y lunes, martes y miércoles siguientes, ya que el sábado no lo trabaja por la distribución convencional de su jornada y el domingo corresponde a su día de descanso.

Asimismo, en el evento que el trabajador tenga distribuida su jornada semanal en dos días, sábado y domingo, si el parto se produce un día sábado y elige hacer uso de la primera alternativa, los días de permiso deberían comenzar a contabilizarse desde ese mismo día sábado agregando a él el domingo, sábado y domingo siguiente y por último, el sábado de la subsiguiente semana. Algo similar sucedería en el caso que elija la segunda alternativa, ya que la forma fraccionada que podría usar, se tendría que contabilizar también en los días en que se encuentra distribuida su jornada laboral, con la sola limitante de que los respectivos días de permiso se hagan efectivos dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, doctrina administrativa enunciada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que a los dependientes contratados a tiempo parcial les resulta aplicable la norma contenida en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, sobre descanso paternal, de manera que los mismos, al igual que aquellos contratados con jornada completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, los que deben hacerse efectivos exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL./MCST./MAO.

Distribución:

Jurídico

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Boletín

Deptos. D.T.

Subdirector

U. Asistencia Técnica

XIII Regiones

Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo

Lexis Nexis

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