N° 4843/95 de 2011

DIRECCION DEL TRABAJO

DEPARTAMENTO JURIDICO

K11823(1854)2011

ORD.: Nº 4843 / 095 /

MAT.: Permiso Postnatal Parental. Procedencia en caso de pérdida del hijo recién nacido o que nazca muerto.

RDIC.: El permiso posnatal parental no procede en caso de que la madre sufra la pérdida del hijo recién nacido, o que este nazca muerto.

ANT.:1) Ord. Nº2076 de Sr. Inspector Provincial del Trabajo de Temuco de 28.10.2011.

2)Presentación de Sra. [nombre reservado] de 25.10.2011.

FUENTES: Código del Trabajo, artículo 195 y 197 bis.

CONCORDANCIAS: Dictamen Nº4052/083 de 17 de octubre de 2011.

SANTIAGO,

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

PADRE LAS CASAS

Mediante presentación del antecedente 2), ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento acerca de si le asiste el derecho al permiso postnatal parental, considerando que su hijo nació el 24 de agosto de 2011 y vivió sólo dos horas.

Consulta, además, si el permiso postnatal parental es irrenunciable.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

La Ley 20.545 de 17 octubre de 2011, introdujo distintas modificaciones al Código del Trabajo respecto de las normas protectoras de la maternidad, entre las cuales se contempla el permiso postnatal parental, establecido en el nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo, el cual en sus incisos primero y segundo, preceptúa:

"Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

"Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho".

De la norma legal precedentemente transcrita se desprende que el legislador otorgó a la madre trabajadora el derecho a gozar de un permiso parental, a continuación del descanso postnatal, por doce semanas en caso de hacer uso de dicho permiso a tiempo completo, o bien, de dieciocho semanas, de optar por reincorporarse a sus funciones por la mitad de su jornada.

En relación a dicho permiso, la doctrina vigente de este Servicio, contenida en Dictamen Nº4052/083 de 17 de octubre de 2011, ha precisado que "el objetivo o finalidad perseguido por el legislador con la nueva normativa, según aparece de manifiesto en el Mensaje con el que S.E. el Presidente de la República envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue efectuar las modificaciones legales necesarias a las normas del Código del Trabajo sobre protección de la maternidad a fin de modernizarlas, procurando alcanzar tres grandes objetivos: garantizar el mejor cuidado de los hijos, permitir que más madres se beneficien con la protección a la maternidad, aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres y mujeres en nuestro país."

De acuerdo a lo anterior, preciso es sostener que el nuevo beneficio contemplado en la norma legal citada precedentemente, está enfocado a facilitar el debido cuidado que requieren los hijos de madres y padres trabajadores, procurando compatibilizar la vida familiar con el trabajo.

En la especie, se desprende de su presentación que su hijo habría fallecido dos horas después del alumbramiento y que hasta el 15 de noviembre usted hizo uso del descanso postnatal.

Lo anterior, autoriza para sostener que no le asiste el derecho al permiso postnatal parental, por cuanto su situación no se condice con el objetivo perseguido por el legislador al dictar la normativa en estudio, en cuanto a propender el equilibrio del cuidado de los hijos con el trabajo, según ya se indicó al invocar la doctrina institucional previamente transcrita.

En lo que respecta a lo señalado por Ud. acerca de haber hecho uso del descanso postnatal, cabe señalar que ello se ajusta plenamente a derecho por cuando la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros, en el Ord.: Nº 2974/85 de 25 de julio de 2003, ha sostenido que: "El descanso postnatal que contempla el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, procede por el sólo hecho de la ocurrencia del parto y con prescindencia de la circunstancia de que la madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o que este nazca muerto".

El mismo pronunciamiento funda su conclusión, en la circunstancia de que la protección legal a la madre que entrega el descanso postnatal, es necesaria por el sólo hecho de haber ocurrido un parto y que la ley no condiciona la procedencia de dicho derecho a que la criatura nazca viva, ni tampoco a que viva con posterioridad, de lo que se desprende que dicho período de descanso tiene por objeto el cuidado, salud, protección y vida de las mujeres puérperas.

Precisado lo anterior, cabe hacer hincapié en que el descanso postnatal responde a la necesidad de recuperación y cuidados que requiere la madre luego del parto, a diferencia del permiso postnatal parental, que tiene como finalidad optimizar el cuidado de los hijos, compatibilizando de mejor manera su crianza con el trabajo.

Finalmente y en lo que respecta a su consulta acerca de si el beneficio de permiso postnatal parental es irrenunciable, cabe señalar que este Servicio mediante Dictamen Nº4052/083 de 17 de octubre de 2011, ya citado, ha señalado que: "atendida la naturaleza laboral de los derechos que emanan de la nueva normativa introducida al Código del Trabajo por la ley Nº20.545, éstos son de carácter irrenunciable en conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, mientras subsista el contrato de trabajo."

En consecuencia, sobre la base de las normas legales y la jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que el permiso posnatal parental no procede en caso de que la madre sufra la pérdida del hijo recién nacido, o que este nazca muerto.

Saluda atentamente a Ud.

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

SMS/BDE/MOP

DISTRIBUCIÓN:

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- Sr. Subsecretario del Trabajo

permiso postnatal parental, procedencia en caso pérdida hijo recién nacido o que nazca muerto.