N° 487/36 de 1999

ORD.: Nº487/036

MAT.: Descanso compensatorio Concurrencia domingos y festivos. Descanso semanal Duración.

RDIC.: Atiende consulta que indica.

ANT.: Presentación de 29.12.98, Sr. [nombre reservado]

FUENTES: Código del Trabajo, artículos 35, 36 y 38.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Nºs. 4.460-207, de 01.08.94 y 3.552-189, de 16. 06.97. FECHA DE EMISION= 26/01/1999

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. [nombre reservado]

[domicilio reservado]

SANTIAGO

Mediante presentación del antecedente se ha solicitado un pronunciamiento sobre las siguientes materias:

1) Forma de remunerar el día domingo cuando dicho día coincide con un festivo, tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos.

2) Duración del descanso semanal en el caso de trabajadores que realizan turnos nocturnos.

Al respecto, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

1) En relación con la consulta signada con este número cabe consignar que de conformidad a los artículos 35 y 38 del Código del Trabajo, se desprende que tanto los días domingo como los festivos son de descanso obligatorio, salvo para las empresas exceptuadas de dicho descanso, las cuales se encuentran facultadas para distribuir la jornada normal de trabajo de manera que incluya los domingo y festivos.

Asimismo, del artículo 38 antes citado se infiere que las horas trabajadas durante dichos días no dan derecho a sobresueldo, sino en el caso de que con ellas se exceda la jornada ordinaria semanal convenida.

Del mismo precepto se deduce, que las referidas empresas se encuentran obligadas a otorgar a sus trabajadores un día de descanso a la semana por cada domingo laborado y otro por cada festivo en que los mismos hayan debido prestar servicios.

De la referida norma fluye además, que el descanso previsto en el inciso 3º del artículo 38 tiene carácter compensatorio toda vez que se otorga en razón del trabajo efectivo desarrollado por los trabajadores en un día domingo o festivo.

En otros términos, el derecho al señalado descanso sólo se origina cuando el dependiente hubiere laborado efectivamente durante tales días.

De esta suerte, y tal como lo ha sostenido este Servicio entre otros, en los dictámenes Nº 4293, de 30.08.83 y 4.460-207, de 01.08.94, cuya fotocopia de éste último se adjunta, si un día festivo coincide con un domingo, el dependiente habrá trabajado efectivamente un sólo día circunstancia ésta que, al tenor de lo señalado, permite concluir que solamente procederá compensarlo con un día de descanso.

De ello se sigue, que las horas trabajadas en dicho día por expresa disposición contenida en el mencionado artículo 38, no proceden ser remuneradas como extraordinarias, salvo que se dieren las condiciones que harían procedente dicho pago, esto es, que con ellas se hubiere excedido la jornada semanal acordada.

En estas circunstancias, posible es convenir que las horas laboradas en un día domingo que coincide con un festivo, respecto de los trabajadores exceptuados del descanso dominical o en días festivos, deben pagarse como horas ordinarias, no generando el derecho a que sean remuneradas como extraordinarias, salvo en el caso de que con ellas se exceda la jornada ordinaria semanal convenida.

2) En lo que respecta a la segunda consulta planteada, cabe recurrir a la norma contenida en el artículo 36 del Código del Trabajo, en concordancia con aquella prevista en el inciso 3º artículo 38 del mismo Código, conforme a las cuales se desprende, por una parte, que el descanso dominical, en días festivos y el descanso compensatorio por las actividades desarrolladas en domingo o festivos, por regla general debe comenzar, a más tardar a las 21:00 horas del día sábado o del día que precede al correspondiente festivo o de aquél anterior al día de descanso compensatorio y que debe terminar a las 06:00 horas del día lunes o del día siguiente al respectivo festivo o del día posterior al correspondiente al descanso compensatorio, según corresponda, regla esta que debe aplicarse, sea que el dependiente labore de día o de noche, toda vez que la ley no ha hecho ninguna distinción al respecto.

Se infiere, asimismo, de los aludidos preceptos, que sólo en el evento que en la respectiva empresa hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán abarcar parte de aquellas horas en que rige el descanso dominical o de días festivos y de descanso compensatorio, excepción esta última que se traduce en que los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios entre las 21:00 horas y las 24:00 horas del día sábado o de aquellos que preceden a un festivo o al día correspondiente al descanso compensatorio, y entre las 00:00 y las 06:00 horas del día lunes o de los días que siguen al festivo o al día correspondiente al descanso compensatorio.

Ahora bien, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia administrativa de este Servicio, dicha excepción no significa en caso alguno que la ley autorice la prestación de servicios entre las 00:00 horas del día domingo o festivo o del día correspondiente al descanso compensatorio y las 00:00 horas del día lunes o de los días que siguen al festivo o al día de descanso compensatorio, puesto que tal posibilidad no importará una simple alteración horaria como lo señala la propia ley, sino una verdadera excepción al descanso dominical y de días festivos o al descanso compensatorio la que no se encuentra establecida en el texto legal en comento.

En estas circunstancias, posible es concluir que si bien la jornada del día sábado o del día que precede a un festivo o a un día de descanso compensatorio puede extenderse después de las 21 horas y aquella del día lunes, o de los días que siguen a un festivo, o al día de descanso compensatorio puede iniciarse a las 00:00 horas de dichos días cuando en la empresa hubiere turnos rotativos de trabajo, no es menos cierto, que el respectivo turno no puede comprender parte alguna del día domingo o festivo o del día de descanso compensatorio, según corresponda.

Lo expresado en acápites anteriores se encuentra en armonía con lo sustentado por esta Repartición en el dictamen Nº 3.552-189 de 16.06.97.

Ahora bien, en la especie, de acuerdo al ejemplo propuesto aparece que el trabajador se desempeña en un turno que se inicia a las 23:00 horas de un día y termina a las 7:00 horas del día siguiente, otorgándosele como día de descanso el día viernes a partir de las 7:00 horas de dicho día para reintegrarse a las 23:00 horas del día sábado.

Analizado dicho descanso semanal a la luz de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, posible es sostener que dicho turno vulnera el precepto del artículo 36 del Código del Trabajo, puesto que el mismo comprende 7 horas de trabajo del día viernes, correspondientes al supuesto viernes de descanso compensatorio, no pudiendo, tampoco, considerarse que el día sábado corresponde al día de descanso compensatorio, puesto que en dicho día se reincorpora nuevamente a laborar a las 23 horas.

Distinta sería la situación si el caso señalado el respectivo dependiente se reintegrara a su turno el día domingo a las 00:00 horas, puesto que en tal evento se estaría cumpliendo con la norma sobre duración del descanso prevista en el artículo 36 del Código del Trabajo analizada en párrafos precedentes.

Es cuanto puedo informar.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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