N° 5160/299 de 1999

ORD.: Nº5.160/299

MAT.: Contrato individual Cotizaciones Obligatoriedad Trabajador jubilado.

RDIC.: No existe contradicción entre dictamen Ord. N° 2.629-147, de 20.05.99, de esta Dirección y el Ord. N° 2124, de 06.03.90, de la Superintendencia de Seguridad Social, encontrándose obligado un jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, menor de 65 años, que continúa laborando en funciones no afectas a esta Caja, en una empresa del sector privado, a afiliarse a una A.F.P. y efectuar en ella las cotizaciones legales correspondientes, y la de salud al organismo competente.

ANT.: 1) Ord. N°2158, de 10.09.99, de Directora Regional del Trabajo, Región de Valparaíso.

2) Presentación de 27.07.99, de don [nombre reservado], Empresa Servicios Generales La Asturiana.

FUENTES: D.L. N° 3.500, de 1980, arts. 17; 69, inciso 1°; 1° transitorio, inciso 2°, y 17, transitorio, inciso 1°.

CONCORDANCIAS: Dictámenes Ords. 2.629-147, de 20.05.99, y 7.052-333, de 19.12.96. Oficios N°s. 6376, de 14.05.96, de Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones; y 2124, de 06.03.

FECHA: 11/10/1999

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑOR [nombre reservado]

EMPRESA SERVICIOS GENERALES LA ASTURIANA

LOS ANDES

Mediante presentación del Ant. 2) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección sobre incompatibilidad que habría entre lo concluido en dictamen Ord. N° 2.629-147, de 20.05.99 del Servicio y lo informado en Oficio Ord. N° 2124, de 06.03.90, de la Superintendencia de Seguridad Social, en orden a la obligación que afectaría a un jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, menor de 65 años de edad, que labora en una empresa del sector privado, de efectuar todas las cotizaciones previsionales a una A.F.P. y para salud.

Se agrega, que como contratista de Codelco Chile, División Andina, se contrató un trabajador jubilado de CAPREDENA, menor de 65 años, al cual sólo se le cotiza para salud, no así en una A.F.P., en concordancia con lo informado por la Superintendencia de Seguridad Social en su Oficio N° 2124 aludido, que sería contradictorio con dictamen N° 2.629-147, de esta Dirección; y con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 17 transitorio, del D.L. N° 3.500, que conferiría sólo una facultad a los jubilados del régimen antiguo para afiliarse a una A.F.P. pero no los obligaría a ello.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El dictamen indicado, Ord. N° 2.629-147, de 20.05.99, concluye: "Un jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, que labora como trabajador dependiente en una empresa privada y es menor de 65 años de edad se encuentra obligado a efectuar la cotización del 10% y la adicional a la Administradora de Fondos de Pensiones en la cual esté afiliado, como la cotización para salud a la entidad correspondiente".

Según lo expuesto, un trabajador que no obstante ser jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, labora en una empresa del sector privado, y es menor de 65 años, está obligado a efectuar todas las cotizaciones que corresponda enterar a una A.F.P., más la de salud a la respectiva institución previsional.

Por su parte, el Oficio N° 2124, de la Superintendencia de Seguridad Social, adjunto a la presentación, en lo pertinente, señala:

"En tanto que en el nuevo sistema y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 69 del D.L. 3.500, el afiliado mayor de 65 ó 60 años de edad, según sea hombre o mujer, o aquel que estuviere acogido a pensión de vejez o invalidez en ese sistema y continuare trabajando como dependiente, deberá efectuar la cotización de salud que establece su artículo 84 y estará exento de la obligación de cotizar establecida en su artículo 17 (Fondo de Pensiones), la que podrá efectuar si lo desea".

De la cita anterior se desprende que el afiliado mayor de 65 años de edad, si es hombre, o 60 si es mujer, o el pensionado de vejez e invalidez del sistema del D.L. 3.500, que continúe trabajando, estará exento de la obligación de cotizar al fondo de pensiones de una A.F.P., lo que no obstante, podrá hacer si lo desea, no así para salud que estará obligado a efectuar al organismo competente.

Del análisis comparativo del informe anterior y del dictamen de la Dirección citado es posible derivar que ambos tratan situaciones distintas, así aquél se refiere a trabajadores mayores de 65 años que continúan laborando, los que no estarán obligados a cotizar al fondo de pensiones de la A.F.P., y este último, a los trabajadores menores de 65 años, que continúan laborando, los que sí estarán obligados a efectuar tales cotizaciones. Es decir, el informe de la Superintendencia trata el caso de los mayores de 65 y el dictamen de esta Dirección el de los menores de esta edad, para establecer su obligación de cotizar para pensiones, conclusiones a la que arriban luego de analizar lo dispuesto en el artículo 69, inciso 1°, del D.L. 3.500, de 1980, que resulta innecesario repetir en este documento, no existiendo, por tanto, contradicción entre el dictamen y el informe indicados.

Por lo demás, la doctrina contenida en el dictamen de esta Dirección es concordante con la opinión de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones sobre la materia, como se desprende de su Oficio Ord. N° 6376, de 14.05.96, transcrito en dictamen Ord. N° 7.052-333, de 19.12.96, de este Servicio, que en lo pertinente, señala: "...se concluye que un trabajador incorporado a una Administradora de Fondos de Pensiones, sin distinguir si éste se encuentra jubilado en otro sistema previsional, sólo podrá eximirse de la obligación de efectuar las cotizaciones a que se refiere el artículo 17 del D.L. N° 3.500, de 1980, si reúne los requisitos exigidos en el inciso primero del artículo 69, esto es, que el trabajador sea mayor de 60 ó 65 años de edad, dependiendo si es mujer u hombre o que fuera pensionado de vejez o acogido a pensión de invalidez total dictaminada por un segundo dictamen, en el Sistema de Pensiones creado por el decreto ley ya citado. Fuera de los casos de excepción mencionados en el número anterior, los trabajadores que se encuentren afiliados al nuevo Sistema de Pensiones estarán obligados a efectuar sus cotizaciones de conformidad a la ley".

De esta manera, si el pensionado de que trata la presentación, que continua laborando, es menor de 65 años de edad, se encuentra obligado a efectuar las cotizaciones a una A.F.P. y la de salud al organismo médico previsional competente, no existiendo incompatibilidad entre lo informado por esta Dirección y la Superintendencia de Seguridad Social sobre la materia, sino que plena concordancia.

Ahora bien, en lo concerniente a que un jubilado del régimen antiguo que continua laborando no estaría obligado a afiliarse a una A.F.P. y efectuar cotizaciones en ella, cabe expresar, que el artículo 17, transitorio, del D.L. 3.500, de 1980, dispone:

"Las personas que se encontraren pensionadas o que se pensionaren en el futuro en alguna institución del régimen antiguo, podrán afiliarse al sistema establecido en esta ley, pero no gozarán de la garantía estatal señalada en el Título VII".

Pues bien, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, comentando la disposición legal antes citada, en cuanto los pensionados de una institución previsional del régimen antiguo podrían facultativamente afiliarse al Nuevo Sistema de Pensiones, ha informado en Ord. N° 6376, de 14.05.96, que: "esta norma parte de la base que el trabajador siempre tendrá la posibilidad de optar por el Nuevo Sistema de Pensiones, reforzando la idea contenida en el artículo primero transitorio del mismo cuerpo legal,..."

Con todo, sobre lo mismo, agrega, que si "las leyes que regulan el régimen previsional antiguo establecen la posibilidad que el pensionado de éste, que continúa desempeñando funciones como trabajador dependiente, siga cotizando en alguna institución de previsión de dicho régimen, él tendrá la posibilidad de hacerlo allí. Ahora bien, si no contempla tal posibilidad, este trabajador necesariamente deberá hacerlo en el Nuevo Sistema de Pensiones creado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, en alguna Administradora de Fondos de Pensiones, salvo que se encuentre en las situaciones de excepción que la citada ley establezca".

De esta manera, como en la especie se trata de un jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, que continúa laborando, pero en funciones distintas no afectas a esta Caja, en una empresa del sector privado, no resulta posible que pueda cotizar por estas nuevas labores en dicha Caja de Previsión de la Defensa Nacional, lo que fuerza concluir que deberá afiliarse a una A.F.P. para tales efectos, y efectuar en ella las cotizaciones que correspondan, si es menor de 65 años, tal como lo precisa el informe anterior.

En consecuencia, de conformidad a lo expuesto y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que no existe contradicción entre dictamen Ord. N° 2.629-147, de 20.05.99, de esta Dirección y el Ord. N° 2124, de 06.03.90, de la Superintendencia de Seguridad Social, encontrándose obligado un jubilado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, menor de 65 años, que continúa laborando en funciones no afectas a esta Caja, en una empresa del sector privado, a afiliarse a una A.F.P. y efectuar en ella las cotizaciones legales correspondientes, y la de salud al organismo competente.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

contrato individual, cotizaciones, obligatoriedad, trabajador jubilado,