N° 5226/227 de 2003

DEPARTAMENTO JURIDICO

ORD. Nº 5226/227

MATE.: Descanso Compensatorio. Día Domingo. Procedencia.

RDIC.: Los trabajadores de la empresa SEASIN S.A. que se desempeñan en labores de aseo en supermercados y establecimientos similares a los cuales dicha empresa presta tales servicios, se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud de lo previsto en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario en domingo.

ANT.: 1) Pase Nº 55, de 28.10.2003, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Ord. Nº 1260, de 10.09.2003, de I.C.T. Santiago Sur Oriente.

3) Ord. Nº 3246, de 12.08.2003, de Dpto. Jurídico.

4) Ord. Nº 1253, de 02.04.2003, de Dpto. Jurídico

5) Ord. Nº 1706, de 26.12.2002, de I.C.T. Santiago Sur Oriente.

6) Ord. Nº 3921, de 22.11.2002, de Dpto. Jurídico.

7) Acta de comperecencia, de 13.11.2002.

8) Pase Nº 2345, de 03.10.2002, de Directora del Trabajo.

FUENTES:

Código del Trabajo, artículo 35 y 38.

Decreto Reglamentario 101, de 1918,

CONCORDANCIA:

Dictamen Nº 2860/070, de 21.07.2003.

SANTIAGO, 03.12.2003

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : JEFE DEPARTAMENTO DE FISCALIZACION

Se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección que determine si los trabajadores de la empresa SEASIN S.A., que desempeñan labores de aseo en supermercados y establecimientos similares tienen derecho al beneficio que contempla el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, esto es, a que se les conceda en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar mensualmente.

Al respecto, cabe señalar lo siguiente:

En conformidad a lo previsto por el artículo 35 del Código del Trabajo, los trabajadores gozan de un descanso semanal que, por regla general, recae en día domingo, como también en los que la ley declare festivos.

Por su parte, el artículo 38 del mismo cuerpo legal, que establece excepciones al descanso dominical y en días festivos, en sus cuatro primeros incisos, prescribe:

"Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

1.- En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;

2.- En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria:

3.- En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;

4.- En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;

5.- a bordo de naves;

6.- en las faenas portuarias, y

7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.

Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36.

Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos."

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que los trabajadores que se desempeñan en las explotaciones, labores o servicios a que se refieren los números 1 al 7 que la misma contempla, están exceptuados del descanso dominical establecido en el citado artículo 35, lo cual se traduce en que su jornada normal de trabajo puede distribuirse en tales días y que las horas laboradas en ellos sólo da derecho al pago de horas extraordinarias si con ellas se excediere la jornada convenida por las partes.

Se infiere asimismo, que el legislador ha otorgado a los trabajadores exceptuados del descanso en comento en virtud de los Nºs. 2 y 7 precedentemente transcritos, el derecho a que, a lo menos, dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde en el respectivo mes calendario, les sean otorgados en día domingo.

Ahora bien, el pronunciamiento requerido obliga a determinar si las labores que realizan los trabajadores de que se trata se encuentran o no comprendidas dentro de las situaciones previstas en los números 2 y 7 ya citados, atendido que, como ya se expresara, el derecho de que se trata sólo asiste a los trabajadores exceptuados del descanso dominical que se desempeñen en las faenas, establecimientos y labores que en los mismos se indican.

Al respecto, cabe tener presente que de los antecedentes recopilados en torno a este asunto y, en especial, de informes evacuados por el fiscalizador de la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente, Sr. Enrique Manríquez Ch., se ha podido establecer que el personal a que se refiere la consulta planteada se desempeña en supermercados y establecimientos similares a los cuales la referida empleadora presta servicios de aseo. De los señalados antecedentes aparece, igualmente, que las aludidas labores son realizadas todos los días de la semana y que el mencionado personal debe efectuar la limpieza de los respectivos establecimientos, tanto en horario de atención al público como durante el tiempo en que aquellos permanecen cerrados, laborando en un sistema de turnos de 07:00 a 15:00 horas, de 14:00 a 22:00 y de 22: a 07:00 horas.

Analizada la situación de los citados trabajadores a la luz de la disposición legal antes transcrita y comentada, resulta dable afirmar que las labores que éstos desarrollan exigen continuidad por las necesidades que satisfacen, circunstancia que, a su vez, permite sostener que tales dependientes se encuentran exceptuados del descanso dominical y de días festivos, en virtud del Nº 2 del artículo 38 en comento.

Lo expuesto en párrafos que anteceden autoriza para afirmar, por consiguiente, que los dependientes precedentemente aludidos tienen derecho al beneficio que consagra el inciso 4º del mencionado precepto y, por ende, debe otorgárseles en domingo, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario.

No desvirtúa la conclusión anterior, lo previsto en el Nº 4 del artículo 38 del Código del Trabajo, que, como ya se viera, exceptúa del descanso dominical a los dependientes que realizan trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa, toda vez que, si bien el trabajo que efectúa el personal de que se trata tiene tales características, el análisis de la excepción en referencia a la luz de lo que sobre el particular se establece en el Decreto Nº 101, de 1918, que reglamenta las excepciones al descanso dominical, permite afirmar que la misma se encuentra referida a aquellas labores de aseo o limpieza que sea necesario realizar en días de descanso de la respectiva empresa, a fin de evitar el peligro que éstas puedan causar a los trabajadores que allí laboran o el entorpecimiento de la respectiva explotación, lo que no sucede con aquellas que se ejecutan en forma cotidiana y permanente y que tienen por objeto mantener en condiciones de aseo y limpieza adecuadas a los respectivos recintos o establecimientos, como ocurre en la especie.

En efecto, la 4º Categoría del mencionado Decreto 101, referida a "los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de las empresas", contempla en su Nº 1, "Los trabajos de conservación, limpia y vigilancia de los establecimientos que sean necesarios ejecutar en días de descanso, por causa del peligro para los obreros o de entorpecimiento de la explotación;".

De ello se sigue que en el Nº 4 del artículo 38 del Código del Trabajo sólo podrán entenderse comprendidas las labores de aseo y limpieza que deban realizarse en la oportunidad y condiciones precedentemente aludidas.

Lo anterior concuerda con lo sostenido por esta Dirección, mediante dictamen Nº 2860/070, de 21.07.2003.

En consecuencia, sobre la base de las citadas disposiciones legales y reglamentarias, jurisprudencia invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que los trabajadores de la empresa SEASIN S.A., que se desempeñan en labores de aseo en supermercados y establecimientos similares, se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud de lo previsto en el Nº 2 del artículo 38 del Código del Trabajo y, por ende, les asiste el derecho a que se les otorgue en domingo, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario en domingo.

Saluda atentamente a Ud.

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

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Sr. Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social

Sr. Subsecretario del Trabajo.

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