ORD. N°1106

Trabajo Direcciön del
Unidad de Dictámenes e Informes en Departamento Jurídico
E 171794 (1110) 2022 Derecho
1106
fnidico. ORDINARIO N°:
MATERIA:
Facultades de administración y dirección del
empleador. Grupos de empresas. Empleador
residente en el extranjero. Servicios en Chile.
RESUMEN:
1.El Nuevo Modelo Operativo "Hispam" del Grupo
Telefónica es ilegal conforme concluyó el Ord.
N°308 de 03.03.2023.
2. En relación con las numerosas preguntas
realizadas estas han sido respondidas conforme al
contenido desarrollado en el presente informe.
3. El "Sistema de Retribución Variable (SRV)" es
improcedente, en tanto incorpora elementos de
incertidumbre en la forma de cálculo y pago de tal
tipo de remuneraciones variables, toda vez se
entrega al empleador en forma unilateral la facultad
de fijar conforme a criterios transnacionales, la
fijación de objetivos que no se vinculan con el
rendimiento individual de cada trabajador, unido a
la evaluación de desempeños individuales por
jefaturas que no son conocidas con claridad por los
trabajadores, lo que es consecuencia de un modelo
organizacional improcedente que dificulta la
identificación de la persona que se relaciona con el
trabajador como jefe directo, todo lo cual
representa un escenario de renuncia anticipada de
los trabajadores al principio de certeza que los
ampara en el ámbito laboral.
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 26.07.2023 de Jefa de U. de
Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Ord. N°308 de 03.03.2023.
3) Ord. N°1503 de 31.08.2022.
4)Solicitud de pronunciamiento de 05.08.2022 de
un conjunto de organizaciones sindicales.

SANTIAGO,
DE: JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRES. FEDERACIÓN NACIONAL DE SINDICATOS TELEFÓNICOS
FENASITEL
SINDICATO SINTRACEL
SINDICATO INGENIEROS CIVILES
SINDICATO SITP
SINDICATO DE SUPERVISORES
SINDICATO SINTELFI
Mediante ANT. 3) se ha solicitado un pronunciamiento, que se refiera a la
nueva estructura organizacional del “Grupo Telefónica", implementado a partir de
abril de 2021, y que la empresa denomina "Nuevo Modelo Operativo (NMO)".
Agrega que, en su oportunidad se reunieron las organizaciones sindicales
con el empleador para conocer este nuevo modelo, ocasión en que no se abordaron
los alcances de esta innovación en materia de relaciones laborales ni el sustento
jurídico para implementar esta nueva forma de organización. Sin embargo, se
explicó que la nueva estructura contempla que los trabajadores recibirán órdenes y
reportarán su trabajo realizado a jefaturas que no están en Chile, personas que no
tienen vínculo laboral con el Grupo Telefónica, mas no con "Telefónica Chile", empleador de los trabajadores afectados.
Más adelante, las organizaciones sindicales explican que, en definitiva, la
administración bajo el nuevo modelo crea a “jefaturas funcionales”, que se encargan
de impartir instrucciones a los trabajadores acerca de sus labores diarias, los que
se encuentran fuera de Chile y no tienen vínculo contractual alguno con “Telefónica Chile".
Asimismo, existen ahora “jefaturas administrativas”, que se encargan de los
asuntos "domésticos" del trabajador como, por ejemplo, aprobar vacaciones, sin
embargo, son jefaturas que no se involucran en impartir instrucciones sobre el
trabajo diario a realizar ni tienen relación directa con los trabajadores, sin perjuicio
que, se encuentran residiendo en Chile y han celebrado contratos de trabajo con "Telefónica Chile".
Por otra parte, se conforman grupos de trabajo integrados por dependientes
de diversas empresas latinoamericanas del grupo “Telefónica”, para la realización de proyectos y trabajos en forma transversal para toda Latinoamérica.

En este escenario, se afirma que los trabajadores quedan en una situación
de total incertidumbre al estar sometidos a jefaturas con quienes deben
comunicarse e interactuar pero que no forman parte de la empresa, lo que los deja
en un terreno de falta de certeza en múltiples materias como: conductas de acoso,
vulneración de derechos fundamentales, igualdad de remuneraciones, despidos,
etc. Así también, la evaluación de sus labores por estas jefaturas incide en la base
de cálculo de remuneraciones variables, en la "política de retribución variable"
(SRV), en sus posibilidades de movilidad interna y permanencia en la empresa.
En relación con la situación planteada se realizan las siguientes consultas
vinculadas con la procedencia de establecer el "Nuevo Modelo Operativo”: si existen
normas internacionales que regulen esta forma de organización del trabajo, si la
Dirección del Trabajo tiene facultades para pronunciarse sobre una declaración de
único empleador, acaso es posible que un trabajador se niegue a prestar sus
servicios bajo las órdenes de una jefatura que no pertenece a la empresa, cual es
la legislación aplicable en caso de conflictos si la normativa nacional o la extranjera
en donde reside el “jefe funcional", como debería actuar el trabajador en caso de
incumplimiento del empleador, por ejemplo, en materia de límites de la jornada de
trabajo, cuáles son las herramientas legales que pueden ejercer los trabajadores
afectados y si es conforme a derecho que el empleador determine aplicar a ciertas
del SRV. empresas del "Grupo Telefónica" el "resultado empresa", en relación con el pago
Posteriormente, mediante ANT.2) se confirió traslado al empleador para
sindicales, sin embargo, no se verificó respuesta. conocer su opinión en torno a las materias planteadas por las organizaciones
Al respecto cumplo con informar a Ud. que el modelo operativo que la
empresa implementó ya recibió análisis y fue objeto de pronunciamiento de parte
de este Servicio en Ord. N°308 de 03.03.2023, el que concluyó que el nuevo modelo
operativo "Hispam" es ilegal e improcedente en tanto puede afectar los derechos
fundamentales de los trabajadores y transgrede la normativa laboral vigente,
incluyendo el principio de certeza, en tanto las modificaciones que tal modelo
organizacional plantea, introducen altos niveles de incertidumbre que perjudican a
las relaciones laborales, la operatividad del contrato de trabajo y como este se despliega en la realidad fáctica.
En estrecha vinculación con lo anterior, no existen normas internacionales
que tengan efecto en Chile que regulen el modelo organizacional implementado por
la empresa. En este sentido, la doctrina de este Servicio ha destacado el principio
de territorialidad de la ley laboral en Ord. N°5356 de 17.10.2018 que señala: "A/
respecto, cabe considerar que la doctrina vigente de este Servicio contenida en
Dictamen N° 3426/205, de 05.07.1999, dispone que nuestro ordenamiento jurídico
no contiene normas especiales que resuelvan los conflictos de leyes que pudieran
presentarse en materia laboral y lo propio sucede con las normas del Código de
Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, por lo que, siguiendo las

directrices que emanan del artículo 14 del Código Civil, la ley chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.
En el sentido expuesto, la ley chilena rige a todas las personas que se
extranjeras". encuentren dentro del territorio de la República, sean ellas nacionales o
Además, este Servicio carece de la facultad para pronunciarse acerca de la
existencia de un único empleador, toda vez que el inciso 7° del artículo 3º del
Código del Trabajo, dispone lo siguiente: "Las cuestiones suscitadas por la
aplicación de los incisos anteriores se sustanciarán por el juez del trabajo, conforme
al Párrafo 3° del Capítulo Il del Título I del Libro V de este Código, quien para
resolver el asunto podrá solicitar informe de la Dirección del Trabajo o de otros
órganos de la Administración del Estado, la que procederá siempre a petición del
trabajador. El ejercicio de las acciones judiciales derivadas de la aplicación del
inciso cuarto, así como la sentencia definitiva respectiva, deberán, además, considerar lo dispuesto en el artículo 507 de este Código".
En cuanto al papel que en esta materia le corresponde a la Dirección del
Trabajo, en el marco del procedimiento judicial, el legislador le ha encomendado la
tarea de emitir un informe, tal como reconoce el Dictamen N°3406/54 de 03.09.2014.
Acerca de si es posible que un trabajador se niegue a prestar sus servicios
bajo las órdenes de una jefatura que no pertenece a la empresa y que reside en el
extranjero, cabe precisar que en esta materia la doctrina contenida en ANT.1)
destacó que, debe existir claridad acerca de las personas que asumen el mando y
administración, y que "(...) la dispersión de esta facultad en diversos sujetos o la
delegación de todo o parte de estos atributos en terceros desconocidos de la
relación contractual a juicio de esta autoridad resultaría contraria a derecho".
Asimismo, se debe citar la doctrina contenida en el Dictamen N°4182/0203 de 2001,
citado por el Ord. N°308 de 03.03.2023, conforme a la cual es lícito que un extranjero
celebre un contrato de trabajo con un chileno, a ejecutarse en Chile, pero para
efectos de la fiscalización laboral y del. cumplimiento de la normativa laboral y
previsional, se debe constituir un mandatario o representante en Chile con
facultades suficientes para eventuales responsabilidades que el contrato acarree y ante las mismas exigencias legales.
Ahora bien, el respeto a las órdenes e instrucciones que emanan del
empleador es una manifestación de la subordinación a la que está sometido el
trabajador, y la residencia de jefes situados en el extranjero como propone el modelo
organizacional impulsado por la empresa, requería la actuación mediante la
suscripción de los respectivos mandatos o documentos de carácter civil que
menciona la doctrina aludida, sin embargo, tal como estableció el Ord. N°308, el
ejercicio de funciones patronales en representación de Telefónica se presume
hecho en favor del empleador en Chile, por aplicación de la presunción de derecho contenida en el inciso 1° del artículo 4 del Código del Trabajo.

De lo anterior se desprende que, no obstante, tal persona que desempeña
atributos empresariales obliga al empleador con los trabajadores. Por ende, el
problema para aquellos no es la eficacia y capacidad de obligar del representante
del empleador, sino que es en definitiva no tener certeza de quien es dicho
representante, por la dispersión que en dicho sentido manifiesta el modelo
administrativo que pretende imponer la empresa.
En relación con la legislación aplicable en caso de conflictos si la normativa
nacional o la extranjera en donde reside el “jefe funcional” y como debería actuar el
trabajador en caso de incumplimiento del empleador, por ejemplo, en materia de
límites de la jornada de trabajo, cabe precisar que, como ya se había anunciado la
doctrina de este Servicio ha sostenido el principio de territorialidad de la ley, en
virtud del cual : "la ley laboral chilena rige íntegramente respecto de los contratos
de trabajo celebrados para producir efecto en Chile (...)", conforme se concluye en
Ord. N°5356 de 17.10.2018. De este modo, cualquier incumplimiento del empleador,
incluyendo materias vinculadas con la jornada de trabajo o impugnación del nuevo
modelo organizacional, se someterán a la normativa que rige en Chile.
Por lo anterior, las herramientas legales que resguardan los derechos de los
trabajadores en este caso son las mismas que amparan a cualquier dependiente en
nuestro país a quien se le esté incumpliendo su derecho a una limitación horaria de
su jornada, sea por la ubicación de las jefaturas "funcionales" en países con
diferente huso horario o por cualquier otro motivo o circunstancia. Esta protección
jurídica abarca desde denuncias administrativas ante la Inspección del Trabajo
hasta la interposición de las correspondientes acciones judiciales ante los tribunales de justicia.
Finalmente, en cuanto al nuevo modelo organizacional que implementó el
empleador, en conformidad a la documentación adjunta por las organizaciones
sindicales a su requerimiento, fluye que tiene un impacto específico en el cálculo de las remuneraciones variables.
En efecto, según describe el glosario inserto en el manual del "Nuevo Modelo
Operativo", se configura un modelo "(...) de gestión unificada para todos los países
de la región Hispam, optimizando la distribución del talento y que contribuirá a que
nuestros activos construyan valor". Los países involucrados corresponden a:
Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, México, Perú, Uruguay, Venezuela y España
según se consigna en el documento aludido. En este escenario, con "líderes
funcionales" que se relacionan directamente con trabajadores ubicados en diversos
territorios nacionales, evidentemente que la evaluación y consecuente
determinación de las remuneraciones de los trabajadores se ven afectadas, desde
que la intervención del jefe directo del trabajador incide en el cálculo y ponderación
de la remuneración variable denominada al interior de la empresa como “Sistema de Retribución Variable" (SRV).

Lo anterior se evidencia, al estudiar la "Política de Sistema de Retribución
Variable (SRV) de 2022" adjunta por los sindicatos requirentes en su presentación,
en donde es posible encontrar que existen SRV Compañía y SRV individuales que
conforman una remuneración variable con pago anual. En este documento se
detalla que el modelo organizacional, calificado como ilegal e infractor del principio
de certeza por el Ord. N°308 de 03.03.2023, configura un porcentaje de ponderación
dependiendo del alcance local, Hispam o mixto. Asimismo, en su faz individual el
jefe directo determina los objetivos SRV individuales que evalúan la responsabilidad
individual del trabajador, y pueden llegar a tener un peso de 70%, 60% o 50%
dependiendo del nivel del cargo desempeñado.
De esta manera, el modelo organizacional en análisis que se caracteriza por
dificultar la identificación de la persona que es la cara visible y se relaciona con el
trabajador como jefe directo, ahora aplicado al ámbito de las remuneraciones
variables, produce el mismo efecto anteriormente descrito, es decir, no cumple con
un estándar mínimo de certeza acerca de quien califica el desempeño del trabajador
y fija sus metas individuales, de suerte tal que no se respeta el contenido
contractual, sea individual o colectivo, y no aporta certeza al trabajador acerca de
funciones. las remuneraciones variables a que se hizo acreedor por el desempeño de sus
En este sentido, cabe destacar que el sistema remunerativo introduce otro
elemento de incertidumbre al estar compuesto por objetivos "SVR Compañía", que
según la propia definición inserta en el documento "Política de Sistema de
Retribución Variable (SRV) de 2022 (p.2)", consisten en: "indicadores de negocio
que comprenden a toda la empresa y que pueden comprender aspectos legales
(País) y Globales del Grupo Telefónica, cuya definición, metas y ponderadores, son
fijados corporativamente para todo el Grupo Telefónica y por el Gerente General de la operadora Local".
De este modo, en rigor se obliga a los trabajadores a renunciar en forma
anticipada a la certeza en torno al pago y forma de cálculo de las remuneraciones
variables, asunto que queda entregado en manos del empleador para que éste en
forma unilateral decida cada cierto tiempo la fijación de incentivos que obedecen a
una mirada transnacional de su modelo organizacional, y no se condicen con el
rendimiento individual que cada trabajador puede desempeñar conforme se pudiera
pactar en el contrato de trabajo. En un plano parecido, la doctrina de este Servicio,
contenida en Ord. N°638 de 20.04.2022, ha rechazado estructuras de
remuneraciones que entreguen en forma unilateral al empleador la fijación de metas
u objetivos que inciden en remuneraciones variables, en tanto: "Tal tipo de pacto o
estipulación contractual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales y al Orden Público Laboral, ya que, como se destaca en el inciso 2° del
artículo 5° del Código del Trabajo: 'Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo".

Asimismo, el Ord. N°4225 de 28.10.2014 señaló que: "(...) tal estipulación
extralimitaría aquello que las partes están facultados para negociar, por cuanto, si
bien pueden establecer pactos y modificar de común acuerdo lo convenido, no les
está permitido conculcar el orden público laboral, dentro del cual rige
necesariamente el principio de certeza de las remuneraciones, cuya eficacia se
vería en la especie seriamente lesionada".
Se adjunta el Ord. N°308 de 03.03.2023 para vuestro conocimiento.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y
disposiciones legales citadas, cumplo con informar a usted que:
conforme concluyó el Ord. N°308 de 03.03.2023. 1.El Nuevo Modelo Operativo "Hispam" del Grupo Telefónica es ilegal
2. En relación con las numerosas preguntas realizadas estas han sido
respondidas conforme al contenido desarrollado en el presente informe.
3. El "Sistema de Retribución Variable (SRV)" es improcedente, en tanto
incorpora elementos de incertidumbre en la forma de cálculo y pago de tal tipo de
remuneraciones variables, toda vez se entrega al empleador en forma unilateral la
facultad de fijar conforme a criterios transnacionales, la fijación de objetivos que no
se vinculan con el rendimiento individual de cada trabajador, unido a la evaluación
de desempeños individuales por jefaturas que no son conocidas con claridad por
los trabajadores, lo que es consecuencia de un modelo organizacional improcedente
que dificulta la identificación de la persona que se relaciona con el trabajador como
jefe directo, todo lo cual representa un escenario de renuncia anticipada de los
trabajadores al principio de certeza que los ampara enrel ámbito laboral.
Saluda atte.
DEL TR
NATALIA POZOSANHUEZA ABOGADA 0 ★ JEFE
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
NPS/LBP/AMF Distribución:
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