ORD. N°1315

Juriaico
Dirección del Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales 1315
E 22557 (325) 2021
ORDINARIO N°:
ACTUACIÓN:
Informa doctrina.
MATERIA:
Contrato de Trabajo; Modificación; Cláusula tácita.
RESUMEN:
Cualquiera sea la naturaleza de un beneficio, a
saber, que se encuentre escriturado o se trate de
las denominadas cláusulas tácitas, al formar parte
del contrato de trabajo, su modificación o cese
requerirá del acuerdo de las partes, por lo tanto,
frente a una propuesta de anexo de contrato del
empleador, los trabajadores tienen el derecho de
manifestar su anuencia o desacuerdo respecto a
las nuevas condiciones, manteniéndose las
actualmente vigentes en caso de no alcanzarse el
respectivo acuerdo.
ANTECEDENTES:
1. Instrucciones de 22.04.2021 de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales
2. Presentación de 07.04.2021 de Juan Antonio
MatasGarcía, Gerente de Personas y
Organización, Administradora de Fondos de
Pensiones Plan Vital S.A.
3. Ord. N°1082 de 29.12.2021 de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
4. Presentación de 03.03.2021 de Sindicato
Nacional N° 1 de Ventas de AFP Plan Vital.
SANTIAGO,
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL 27 ABR 2021
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA. YASNA SILVA LOBOS
PRESIDENTA

SINDICATO NACIONAL N°1 DE VENTAS AFP PLAN VITAL
TROVADOR N°4280 OF.812, LAS CONDES
REGIÓN METROPOLITANA.
yasna7717@gmail.com
Mediante presentación de Ant. 4), Ud. ha solicitado a este Servicio un
pronunciamiento respecto a la legalidad del cambio de remuneraciones que ofrece
la Empresa en anexo de contrato de trabajo y si ciertos estipendios detentan la
calidad de derechos tácitos a la luz de la doctrina de esta Dirección.
Expone que mantienen un beneficio denominado “Concurso de Premios
Agentes Previsionales Tradicionales”, el que se otorga desde abril de 2019,
consistente en que por un determinado número de operaciones de traspaso de
nuevos afiliados, que tengan un promedio de renta específico, el empleador entrega
una suma de dinero a los trabajadores, tal como se advierte del documento
“Concurso de Premios Diciembre 2020 – Agentes Previsionales Tradicionales” y en
Anexo de Contrato vigente que adjunta a la presentación.
En este contexto manifiesta que no se contempla este incentivo en el nuevo
anexo de contrato propuesto por la empresa y que acompaña, pese a que, a su
parecer, existe un derecho tácito por tratarse de un beneficio permanente en el
tiempo; de carácter voluntario para las partes y que versa sobre una materia
disponible para las partes.
El sindicato puntualiza que la modificación propuesta alteró además la
comisión por suscripción de nuevos clientes a través de un factor de producción, el
que se encuentra condicionado a la permanencia de los afiliados en la
Administradora, razón por la que los trabajadores no recibirían este beneficio si no
se mantienen los afiliados durante un determinado periodo, aspecto que estiman
contrario al artículo 54 bis del Código del Trabajo, puesto se trata de un derecho
incorporado al patrimonio del trabajador y se condiciona a la permanencia de los
nuevos clientes, agregando que sólo en el caso de bonos o premios futuros pueden
depender de un hecho de esta naturaleza.
Asimismo, manifiesta que en el nuevo anexo estipula un bono de mantención
que se encuentra condicionado a la permanencia de los afiliados, el que se
cancelaría durante los meses undécimo y décimo séptimo contados desde el
traspaso, a diferencia de lo que ocurre actualmente, en que el beneficio se devenga
al quinto mes, advirtiendo que dicho cambio sería perjudicial y lo consideran un
derecho tácito.
Finalmente, en la presentación también se advierte que estos cambios
afectarían al premio trimestral que se otorgaba a los trabajadores, el que en este
caso no ha sido contemplado e incorporado en el nuevo anexo de contrato
propuesto.
Tras citar las disposiciones legales pertinentes, el sindicato requiere que se
aclare que el “Concurso de Premios Agente Previsionales Tradicionales” y el
beneficio “Premio Trimestral” se trata de derechos tácitos, considerando que no
están contemplados en el nuevo anexo de contrato que propone la empresa y,

adicionalmente, que se advierta la ilegalidad del factor de producción incorporado
en la comisión por suscripción y de la modificación del bono de mantención.
En atención a lo expuesto, mediante documento del Ant. 3) y en virtud del
principio de bilateralidad, se confirió traslado a la empresa con el objetivo que
expresara sus puntos de vista respecto a la materia consultada, evacuándose
respuesta mediante documento de Ant. 2), en que advierte, en primer término, que
la Dirección del Trabajo carece de facultades para declarar la existencia de un
derecho adquirido o beneficio tácito y, adicionalmente, en su eventual
reconocimiento, tampoco puede imposibilitar pactar un nuevo anexo de contrato que
lo sustituyan, siendo un aspecto de exclusiva atribución de los Tribunales de
Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política de la
República.
Afirma que no es efectivo que nos encontremos ante derechos tácitos, toda
vez en los propios documentos acompañados por el Sindicato se establecen de
forma escrita las comisiones, bonos de mantención, y la posibilidad de establecer
campañas. Advierte que los concursos se tratan de una remuneración eventual,
asociado a determinados requisitos de la venta y que tiene el carácter de accesorio
a la comisión, la que es una remuneración variable base y permanente con la cual
el empleador retribuye la gestión de venta de sus trabajadores.
El carácter eventual de los concursos y premios está dado por el texto del
propio contrato de trabajo, no pudiendo razonar que se trate de una cláusula tácita
o derecho adquirido, toda vez que su establecimiento, periodicidad y condiciones,
están fijados en los términos que ofrece el empleador a los trabajadores para cada
campaña.
Finalmente, previene que el nuevo sistema de incentivos no puede ser
impuesto de manera unilateral a los trabajadores, requiriendo su consentimiento
libre e informado, teniendo la facultad de aceptarlo y, en caso de rechazarlo, se
mantendrán afectos el sistema de remuneraciones vigentes, no pudiendo la
Dirección del Trabajo o el Sindicato afectar este aspecto propio del principio de
autonomía de la voluntad.
Sobre el particular, es necesario prevenir que el inciso 1° del artículo 9 del
Código del Trabajo dispone:
"El contrato es consensual; deberá constar por escrito en el plazo a que se
refiere el inciso siguiente y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando
uno en poder de cada contratante."
Por lo anterior, la doctrina de esta Dirección ha señalado, entre otros, en
Dictamen N°3487/96 de 09.08.2005, que atendido el carácter consensual del
contrato de trabajo, deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones
que se hayan consignado por escrito en dicho instrumento sino que, además,
aquellas no escritas en el documento y que provienen del acuerdo de voluntades de
las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontáneo, consentimiento
este que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez
del mismo.

En este sentido, se debe destacar que la formación del consentimiento puede
emanar de una manifestación expresa de voluntad, como de una tácita, salvo en
aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exige que opere la
primera de las vías señaladas.
Este Servicio, en Dictamen N°1120/46 de 15.02.1995, ha advertido que la
manifestación tácita a la que se ha hecho alusión está constituida por la aplicación
reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y
goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia
de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato
individual de trabajo.
Teniendo presente lo anterior, de los antecedentes acompañados por la
propia organización sindical se advierte que los beneficios referidos se encontraban
debidamente escriturados, particularmente, en el contrato de trabajo, anexo de
contrato y en documentos denominados "Concursos de Premios – Agentes
Previsionales Tradicionales”, detallándose en estos últimos las condiciones para
acceder al premio asociado a las operaciones de traspaso y al premio trimestral por
cumplimiento, en consecuencia, se trata de una manifestación de voluntad expresa
y no se enmarca en aquello que la doctrina denomina como derecho o cláusula
tácita.
No obstante lo anterior, sea que se trate de un beneficio escriturado o que
surja de la conducta reiterada y voluntaria de las partes, como ocurre con las
cláusulas tácitas, las que son susceptibles de fiscalización por este Servicio al
formar parte del contrato de trabajo, es necesario considerar que toda modificación
o cese requiere siempre del acuerdo del trabajador y el empleador.
En este aspecto, a modo ejemplar, tratándose de las propuestas
acompañadas por el sindicato de “Concurso de Premios - Agentes Previsionales
Tradicionales”, es posible reconocer que se trata de una modificación de las
condiciones contractuales toda vez se consigna que, para acceder a las condiciones
establecidas de dichos concursos, el trabajador debe haber aceptado la propuesta,
notificando al empleador de dicha circunstancia, reafirmándose bajo el enunciado
que “el trabajador acepta los términos y condiciones del presente Anexo, quien
contempla con sus antecedentes solicitados y restituye en señal de aceptación”.
De esta forma, dentro de la facultad que tienen las partes de modificar un
determinado beneficio, se encuentra también la posibilidad que la empresa entregue
una nueva propuesta de anexo de contrato, como el que se ha acompañado en la
presentación, y que deberá respetar lo dispuesto en el artículo 5 del Código del
Trabajo, es decir, no puede implicar la renuncia de los trabajadores a los derechos
laborales reconocidos por el legislador. En consecuencia, el bono por mantención y
las condiciones para su goce, son susceptibles de ser modificados por acuerdo de
las partes y en caso de no existir el consentimiento del trabajador, se deberán
mantener las condiciones actualmente vigentes.
Ahora bien, teniendo presente lo expuesto y considerando el límite
establecido en el artículo 5° del Código del Trabajo, resulta necesario atender a lo

expuesto por el sindicato, respecto a la circunstancia que la modificación de la
comisión de suscripción estaría en contravención de lo dispuesto en el artículo 54
bis del Código del Trabajo.
En este sentido, se debe destacar que la disposición referida consagra:
“Artículo 54 bis. Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio
del trabajador, teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique su
devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador, ante la
ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se
devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por
parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.
Con todo, se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como
la permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un
servicio o producto a la empresa o bien la puntualidad del mismo en los pagos del
referido servicio u otros, siempre que la ocurrencia de estos hechos dependa del
cumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato
de trabajo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, y conforme a lo señalado
en los incisos precedentes, las liquidaciones de remuneraciones deberán contener
en un anexo, que constituye parte integrante de las mismas, los montos de cada
comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador, junto al detalle de
cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo.
El empleador no podrá condicionar la contratación de un trabajador, su
permanencia, la renovación de su contrato, o la promoción o movilidad en su
empleo, a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales
como pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de
pago de cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas.”
Al respecto, la doctrina de este Servicio, contenida en Dictamen N°4814/44
de 31.10.2012, establece que el efecto propio de la incorporación de la
remuneración al patrimonio del trabajador consiste en que no puede quedar sujeta
a cláusulas sobre devolución, reintegro o compensación en favor del empleador por
la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que se devengaron, a
menos que estos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte del
trabajador de las obligaciones contenidas en el contrato de trabajo concernientes a
la operación efectuada.
Conforme a lo expuesto y del análisis de la cláusula comisión por
suscripción, acompañada por la organización sindical, es posible advertir que
expresamente se señala que la comisión por las órdenes de traspaso se pagará
dentro de los primeros 5 días hábiles del mes siguiente de aceptada por la
Administradora de Fondos de Pensiones Antigua y de Origen, considerándose
validas aquellas notificadas y aceptadas por la respectiva Administradora, lo que se
desprende del procedimiento de traspaso de afiliados.

Teniendo presente cuando se devenga y procede el pago, es necesario
prevenir que la forma de cálculo de la comisión considera un factor de producción
que está asociado a cada trabajador, el que se determina por la permanencia de los
afiliados respecto de las Ordenes de Traspaso que se suscribieron entre los meses
4,5 y 6, lo que genera un factor que se considera para determinar el monto de la
comisión a pagar en el respectivo mes.
Por lo anterior, a juicio de este suscrito, no se ha alterado lo dispuesto en el
artículo 54 bis del Código del Trabajo, a saber, que las Operaciones de Traspaso
Válidas de un respectivo mes formen parte de las remuneraciones del trabajador y
se devenguen, lo que se refuerza en el hecho que la cláusula establece que se
pagarán las operaciones dentro de los primeros 5 días hábiles del mes siguiente y,
por el contrario, lo que ocurre es que se propone modificar la forma de determinar
el monto de la comisión, con dos factores, por un lado, la remuneración imponible
mensual total cotizada de los nuevos afiliados de las Ordenes de Traspaso del mes
respectivo a pagar, la que se multiplicará por el factor de producción que mantiene
el trabajador.
Sin perjuicio de lo señalado, se debe reiterar que la vigencia de las referidas
condiciones que se establecen en la propuesta de anexo, como se ha expuesto en
el presente informe, requieren siempre del acuerdo de los trabajadores involucrados
y, en caso de no existir este, las partes deberán ajustarse a las condiciones
contractuales vigentes en la actualidad.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con
informar a usted que cualquiera sea la naturaleza de un beneficio, a saber, que se
encuentre escriturado o se trate de las denominadas cláusulas tácitas, al formar
parte del contrato de trabajo, su modificación o cese requerirá del acuerdo de las
partes, por lo tanto, frente a una propuesta de anexo de contrato del empleador, los
trabajadores tienen el derecho de manifestar su anuencia o desacuerdo respecto a
las nuevas condiciones, manteniéndose las actualmente vigentes en caso de no
alcanzarse el respectivo acuerdo.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
JEFE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTOÁURIDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN-DELTRABAJO
JDTPIKBP/FNR
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