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ORD. N°177
Trabajadores del Comercio; Feriado Irrenunciable; Día domingo;
Normas citadas
- codigo del trabajo, articulo 38 ver otros del art. 38
- ley 19.973
- ley 20.215
Dictámenes concordantes
- dictamen 2938/227 de 14.07.2000
- dictamen 487/36 de 26.01.1999
- dictamen 4985/218 de 20.11.2003
- ordinario 177, 16.01.2012
Texto
Dirección del Trabajo
Goblerno de Chilo
DIRECCION DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JÚRIDIÇÓ
K10307-9728(16121499)2011
0177
ORD.: N°
MAT.: Atiende presentación que indica acerca de
la procedencia de considerar los días de
feriado irrenunciable para los trabajadores
del comercio que recaen en domingo, para
los efectos de dar cumplimiento a la
disposición contenida en el inciso 4º del
artículo 38 del Código del Trabajo.
ANT.: 1)Informe de fiscalización de 23.12.11,
evacuado por el fiscalizador Alejandro
Troncoso Parra, remitido por correo
electrónico de 27.12.2011.
2)Correo electrónico de Departamento
Jurídico de 26.12.2011.
3)Correo electrónico de Sr. Director
Regional del Trabajo de Santiago Poniente
de 23.12.2011.
4)Pase Nº 2432 de 20.12.2011 de Jefa
Gabinete Sra. Directora del Trabajo.
5)Oficio CTSS.115/2011 de la Comisión de
Trabajo y Seguridad Social de la H.
Cámara de Diputados de 18.12.2011.
6)Correo electrónico de Jefa Gabinete Sra.
Directora del Trabajo 13.12.2011.
7)Ord. Nº 4485 de 14.11.2011, de Sra.
Derecho (S).
8)Respuesta de traslado conferido al
empleador de 02.11.2011.
9)Acta de comparecencia de 02.11.2011.
10)Ord.: Nº 4124 de 20.10.2011 de Sra.
Derecho.
11)Instrucciones de 11.10.2011 de Sra.
Derecho.
12) Ord. Nº 1139 de 07.09.2011 de Sr.
Inspector del Trabajo de Santiago
Poniente.
13) Presentaciones de Sra. Ximena Lagos
Presidente Sindicato de Trabajadores
Aldeasa Chile S.A. "Duty Free", de fecha
27.09.2011 y 01.09.2011.
SANTIAGO,
16 ENE 2012
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SRA. XIMENA LAGOS
SINDICATO DE EMPRESA ALDEASA CHILE S.A. "DUTY FREE"
DIEGO BARROS ORTIZ N°2002
PUDAHUEL
Mediante presentaciones citadas en
antecedente 13), complementadas por acta de comparecencia de antecedente 9),
ha solicitado un pronunciamiento acerca de si resulta legalmente procedente que
un día declarado como feriado obligatorio e irrenunciable, como el 01 de mayo o el
18 de septiembre de 2011, que recayeron en día domingo, sean considerados por
su empleador como uno de los dos días de descanso compensatorio en día
domingo a que tienen derecho los trabajadores conforme al inciso 4º del Artículo
38 del Código del Trabajo.
Al respecto, cumplo con informar a usted
lo siguiente:
La ley Nº 19.973 de 10 de septiembre de
2004, modificada por la Ley Nº 20.215 de 14 de septiembre de 2007, establece
que los días 01 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 01 de enero de
cada año constituyen feriados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñen en clubes
o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines,
espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares
de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles,
farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la
autoridad sanitaria.
Cabe destacar que la doctrina reiterada y
uniforme de este Servicio, ha precisado que se entiende por trabajadores del
comercio para los señalados efectos, estableciendo que revisten tal calidad:
“todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y
cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las
mercaderías o productos que en ellos se ofrecen."
Es necesario puntualizar, que la
declaración de los días señalados como feriados obligatorios e irrenunciables,
constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo,
que regula la situación de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de
días festivos, por cuanto los libera de la obligación de prestar servicios en tales
días, no obstante que forman parte de su jornada normal de trabajo.
Cabe hacer presente, que el precitado
artículo 38, en su inciso 4º, establece que en los casos a que se refieren sus
numerales 2 y 7, al menos dos de los días de descanso compensatorio que
corresponde impetrar a los beneficiarios en el respectivo mes calendario deben
recaer en día domingo, exceptuándose de dicha disposición los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta días o menos, aquellos cuya jornada ordinaria
no sea superior a veinte horas semanales o, que se contraten exclusivamente
para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Ahora bien, es preciso señalar que
doctrina institucional, contenida, entre otros, en Dictámenes Nº 2938/227, de 14 de
julio de 2000, 4985/218 de 20 de noviembre de 2003, 487/036 26 de enero de
1999, pronunciándose sobre la coincidencia de un domingo con un festivo, ha
sostenido que los respectivos trabajadores no tienen derecho a que se les
otorgue un día de descanso compensatorio adicional o a que se les remuneren las
horas respectivas como extraordinarias, conclusión que se fundamenta en que en
tal caso, el dependiente sólo habrá laborado un día, correspondiéndole, por tanto,
solamente uno de descanso acorde a lo previsto en el artículo 38, inciso 3º del
Código del Trabajo.
La misma doctrina ha señalado, que el día
festivo no trabajado por encontrarse el dependiente haciendo uso de descanso
compensatorio, no da derecho a un nuevo día de descanso compensatorio.
Dicha jurisprudencia resulta aplicable a
los feriados irrenunciables que recaen en domingo, de suerte tal, que los
trabajadores de que se trata tendrán en tal evento sólo un día de descanso
compensatorio, no correspondiéndoles por esa circunstancia un descanso
adicional.
Ahora bien, la misma conclusión resulta
válida tratándose de turnos de trabajo preestablecidos, en que un día domingo
coincida con alguno de dichos feriados irrenunciables. En efecto, en tal caso los
trabajadores podrán impetrar también sólo un día de descanso, no existiendo
además inconveniente jurídico en que dichos feriados, en tanto recaigan en
domingo, sean considerados por el empleador para cumplir la obligación prevista
en el citado inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo.
Distinta es la situación si el empleador
altera de manera unilateral los respectivos turnos con la finalidad de hacer
coincidir los días de descanso a que tienen derecho los trabajadores del comercio,
exceptuados del descanso dominical y de días festivos, con los días que la ley ha
declarado como feriados obligatorios e irrenunciables, puesto que con ello
claramente estaría vulnerando el derecho a descanso de los trabajadores
afectados, procediendo en tal caso, en opinión de la suscrita, la concesión de
descanso compensatorio por el feriado irrenunciable y la aplicación de las
sanciones pertinentes. Tampoco podría entenderse en tal evento, cumplida la
obligación de conceder en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso
compensatorio en el respectivo mes calendario que corresponde impetrar a los
trabajadores afectos a los numerales 2 y 7 del artículo 38 del cuerpo legal citado.
Ahora bien, en la especie, cabe señalar
que en respuesta al traslado de sus presentaciones conferido a su empleador en
cumplimiento de los principios de contradicción e igualdad de los Interesados
consagrados en el inciso final del artículo 10 de la Ley 19880, la empresa Aldeasa
Chile Ltda., hizo presente que sus trabajadores están afectos a un sistema de
turnos de trabajo y que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de
días festivos conforme al artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo.
Asimismo, indicó que respetan el derecho
de sus dependientes a exigir que, a lo menos, dos de aquellos días de descanso
compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario
recaigan en domingo, no obstante no se encuentran obligados a otorgar otro
descanso en aquel día cuando éste coincida con un festivo, porque la ley no les
obliga a ello y que dicha conclusión no se ve alterada porque uno de aquellos días
revista el carácter de feriado obligatorio e irrenunciable.
Cabe señalar, que las apreciaciones de la
empresa expresadas en el acápite anterior, se condicen con la doctrina vigente y
uniforme de este Servicio invocada en los párrafos que anteceden, sin perjuicio de
lo cual se estimó pertinente disponer una fiscalización, con la finalidad de resolver
fundadamente sobre el particular, la que fue realizada por el fiscalizador
dependiente de la Inspección Comunal de Santiago Poniente Sr. Alejandro
Troncoso Parra.
Con fecha 10 y 22 de diciembre de 2011
dicho funcionario se constituyó en el local de la empresa ubicado en el piso 2º,
Oficina Nº B 31 del aeropuerto Arturo Merino Benítez, oportunidades en que
sostuvo entrevista con cinco trabajadores de la misma y con la dirigente sindical
recurrente, como asimismo, con el representante de la empresa Sr. Héctor Pardo.
De acuerdo a lo informado por el
fiscalizador actuante, en las señaladas visitas pudo verificar, a través de la
revisión de la documentación pertinente - contratos de trabajo, registro de control
de asistencia, programación de turnos, etc. - que efectivamente los trabajadores
aludidos están exceptuados del descanso dominical y de días festivos y se
encuentran afectos al sistema de turnos establecido en el Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad, cuya programación es publicada los días quince del
mes anterior al que regirán.
Se verificó, además, que en las
oportunidades en que un feriado irrenunciable coincidió con un día de descanso
compensatorio de los trabajadores, específicamente de los recaídos en día
domingo, esto es, el 01 de mayo y el 18 de septiembre de 2011, se les otorgó en
el primer caso 3 o 4 días domingo libres en el mes y en el segundo, 2 y 3,
respetando en ambos casos el descanso en los días declarados como feriados
irrenunciables.
Del respectivo informe de fiscalización,
aparece, además, que el empleador no realizó modificaciones a la programación
de turnos correspondientes al mes de septiembre, realizada y publicada en el mes
de agosto de 2011, con la finalidad de hacer coincidir el día 18 de septiembre con
uno de los dos días de descanso compensatorio que debe otorgar en domingo en
cumplimiento con la normativa legal vigente.
En consecuencia, sobre la base de las
consideraciones legales, jurisprudencia administrativa citada y conclusiones del
informe de fiscalización referido en el cuerpo del presente informe, cúmpleme
informar a Ud. que no se constató la existencia de infracciones súsceptibles de ser
observadas y, eventualmente, sancionadas por este Servicio, respecto de la
materia denunciada en su presentación.
Saluda a Ud.,
DIRECTORA
ARÍA CECILIASÁNCHEZ TORO
BOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
s
MAO/SMS/MOP
Distribución:
Jurídico
Partes
Control
Abogado Sr. Pedro Muga Ramírez, Secretario Comisión de Trabajo y
Seguridad Social H. Cámara de Diputados.
Goblerno de Chilo
DIRECCION DEL TRABAJO
DEPARTAMENTO JÚRIDIÇÓ
K10307-9728(16121499)2011
0177
ORD.: N°
MAT.: Atiende presentación que indica acerca de
la procedencia de considerar los días de
feriado irrenunciable para los trabajadores
del comercio que recaen en domingo, para
los efectos de dar cumplimiento a la
disposición contenida en el inciso 4º del
artículo 38 del Código del Trabajo.
ANT.: 1)Informe de fiscalización de 23.12.11,
evacuado por el fiscalizador Alejandro
Troncoso Parra, remitido por correo
electrónico de 27.12.2011.
2)Correo electrónico de Departamento
Jurídico de 26.12.2011.
3)Correo electrónico de Sr. Director
Regional del Trabajo de Santiago Poniente
de 23.12.2011.
4)Pase Nº 2432 de 20.12.2011 de Jefa
Gabinete Sra. Directora del Trabajo.
5)Oficio CTSS.115/2011 de la Comisión de
Trabajo y Seguridad Social de la H.
Cámara de Diputados de 18.12.2011.
6)Correo electrónico de Jefa Gabinete Sra.
Directora del Trabajo 13.12.2011.
7)Ord. Nº 4485 de 14.11.2011, de Sra.
Derecho (S).
8)Respuesta de traslado conferido al
empleador de 02.11.2011.
9)Acta de comparecencia de 02.11.2011.
10)Ord.: Nº 4124 de 20.10.2011 de Sra.
Derecho.
11)Instrucciones de 11.10.2011 de Sra.
Derecho.
12) Ord. Nº 1139 de 07.09.2011 de Sr.
Inspector del Trabajo de Santiago
Poniente.
13) Presentaciones de Sra. Ximena Lagos
Presidente Sindicato de Trabajadores
Aldeasa Chile S.A. "Duty Free", de fecha
27.09.2011 y 01.09.2011.
SANTIAGO,
16 ENE 2012
DE : DIRECTORA DEL TRABAJO
A : SRA. XIMENA LAGOS
SINDICATO DE EMPRESA ALDEASA CHILE S.A. "DUTY FREE"
DIEGO BARROS ORTIZ N°2002
PUDAHUEL
Mediante presentaciones citadas en
antecedente 13), complementadas por acta de comparecencia de antecedente 9),
ha solicitado un pronunciamiento acerca de si resulta legalmente procedente que
un día declarado como feriado obligatorio e irrenunciable, como el 01 de mayo o el
18 de septiembre de 2011, que recayeron en día domingo, sean considerados por
su empleador como uno de los dos días de descanso compensatorio en día
domingo a que tienen derecho los trabajadores conforme al inciso 4º del Artículo
38 del Código del Trabajo.
Al respecto, cumplo con informar a usted
lo siguiente:
La ley Nº 19.973 de 10 de septiembre de
2004, modificada por la Ley Nº 20.215 de 14 de septiembre de 2007, establece
que los días 01 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 01 de enero de
cada año constituyen feriados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores del comercio, exceptuados aquellos que se desempeñen en clubes
o restaurantes, establecimientos de entretenimiento tales como cines,
espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabaret, casinos de juego y otros lugares
de juego legalmente autorizados, como también en expendio de combustibles,
farmacias de urgencia y de aquellas que deban cumplir turnos fijados por la
autoridad sanitaria.
Cabe destacar que la doctrina reiterada y
uniforme de este Servicio, ha precisado que se entiende por trabajadores del
comercio para los señalados efectos, estableciendo que revisten tal calidad:
“todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y
cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las
mercaderías o productos que en ellos se ofrecen."
Es necesario puntualizar, que la
declaración de los días señalados como feriados obligatorios e irrenunciables,
constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo,
que regula la situación de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de
días festivos, por cuanto los libera de la obligación de prestar servicios en tales
días, no obstante que forman parte de su jornada normal de trabajo.
Cabe hacer presente, que el precitado
artículo 38, en su inciso 4º, establece que en los casos a que se refieren sus
numerales 2 y 7, al menos dos de los días de descanso compensatorio que
corresponde impetrar a los beneficiarios en el respectivo mes calendario deben
recaer en día domingo, exceptuándose de dicha disposición los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta días o menos, aquellos cuya jornada ordinaria
no sea superior a veinte horas semanales o, que se contraten exclusivamente
para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Ahora bien, es preciso señalar que
doctrina institucional, contenida, entre otros, en Dictámenes Nº 2938/227, de 14 de
julio de 2000, 4985/218 de 20 de noviembre de 2003, 487/036 26 de enero de
1999, pronunciándose sobre la coincidencia de un domingo con un festivo, ha
sostenido que los respectivos trabajadores no tienen derecho a que se les
otorgue un día de descanso compensatorio adicional o a que se les remuneren las
horas respectivas como extraordinarias, conclusión que se fundamenta en que en
tal caso, el dependiente sólo habrá laborado un día, correspondiéndole, por tanto,
solamente uno de descanso acorde a lo previsto en el artículo 38, inciso 3º del
Código del Trabajo.
La misma doctrina ha señalado, que el día
festivo no trabajado por encontrarse el dependiente haciendo uso de descanso
compensatorio, no da derecho a un nuevo día de descanso compensatorio.
Dicha jurisprudencia resulta aplicable a
los feriados irrenunciables que recaen en domingo, de suerte tal, que los
trabajadores de que se trata tendrán en tal evento sólo un día de descanso
compensatorio, no correspondiéndoles por esa circunstancia un descanso
adicional.
Ahora bien, la misma conclusión resulta
válida tratándose de turnos de trabajo preestablecidos, en que un día domingo
coincida con alguno de dichos feriados irrenunciables. En efecto, en tal caso los
trabajadores podrán impetrar también sólo un día de descanso, no existiendo
además inconveniente jurídico en que dichos feriados, en tanto recaigan en
domingo, sean considerados por el empleador para cumplir la obligación prevista
en el citado inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo.
Distinta es la situación si el empleador
altera de manera unilateral los respectivos turnos con la finalidad de hacer
coincidir los días de descanso a que tienen derecho los trabajadores del comercio,
exceptuados del descanso dominical y de días festivos, con los días que la ley ha
declarado como feriados obligatorios e irrenunciables, puesto que con ello
claramente estaría vulnerando el derecho a descanso de los trabajadores
afectados, procediendo en tal caso, en opinión de la suscrita, la concesión de
descanso compensatorio por el feriado irrenunciable y la aplicación de las
sanciones pertinentes. Tampoco podría entenderse en tal evento, cumplida la
obligación de conceder en domingo, a lo menos, dos de los días de descanso
compensatorio en el respectivo mes calendario que corresponde impetrar a los
trabajadores afectos a los numerales 2 y 7 del artículo 38 del cuerpo legal citado.
Ahora bien, en la especie, cabe señalar
que en respuesta al traslado de sus presentaciones conferido a su empleador en
cumplimiento de los principios de contradicción e igualdad de los Interesados
consagrados en el inciso final del artículo 10 de la Ley 19880, la empresa Aldeasa
Chile Ltda., hizo presente que sus trabajadores están afectos a un sistema de
turnos de trabajo y que se encuentran exceptuados del descanso dominical y de
días festivos conforme al artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo.
Asimismo, indicó que respetan el derecho
de sus dependientes a exigir que, a lo menos, dos de aquellos días de descanso
compensatorio que les corresponde impetrar en el respectivo mes calendario
recaigan en domingo, no obstante no se encuentran obligados a otorgar otro
descanso en aquel día cuando éste coincida con un festivo, porque la ley no les
obliga a ello y que dicha conclusión no se ve alterada porque uno de aquellos días
revista el carácter de feriado obligatorio e irrenunciable.
Cabe señalar, que las apreciaciones de la
empresa expresadas en el acápite anterior, se condicen con la doctrina vigente y
uniforme de este Servicio invocada en los párrafos que anteceden, sin perjuicio de
lo cual se estimó pertinente disponer una fiscalización, con la finalidad de resolver
fundadamente sobre el particular, la que fue realizada por el fiscalizador
dependiente de la Inspección Comunal de Santiago Poniente Sr. Alejandro
Troncoso Parra.
Con fecha 10 y 22 de diciembre de 2011
dicho funcionario se constituyó en el local de la empresa ubicado en el piso 2º,
Oficina Nº B 31 del aeropuerto Arturo Merino Benítez, oportunidades en que
sostuvo entrevista con cinco trabajadores de la misma y con la dirigente sindical
recurrente, como asimismo, con el representante de la empresa Sr. Héctor Pardo.
De acuerdo a lo informado por el
fiscalizador actuante, en las señaladas visitas pudo verificar, a través de la
revisión de la documentación pertinente - contratos de trabajo, registro de control
de asistencia, programación de turnos, etc. - que efectivamente los trabajadores
aludidos están exceptuados del descanso dominical y de días festivos y se
encuentran afectos al sistema de turnos establecido en el Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad, cuya programación es publicada los días quince del
mes anterior al que regirán.
Se verificó, además, que en las
oportunidades en que un feriado irrenunciable coincidió con un día de descanso
compensatorio de los trabajadores, específicamente de los recaídos en día
domingo, esto es, el 01 de mayo y el 18 de septiembre de 2011, se les otorgó en
el primer caso 3 o 4 días domingo libres en el mes y en el segundo, 2 y 3,
respetando en ambos casos el descanso en los días declarados como feriados
irrenunciables.
Del respectivo informe de fiscalización,
aparece, además, que el empleador no realizó modificaciones a la programación
de turnos correspondientes al mes de septiembre, realizada y publicada en el mes
de agosto de 2011, con la finalidad de hacer coincidir el día 18 de septiembre con
uno de los dos días de descanso compensatorio que debe otorgar en domingo en
cumplimiento con la normativa legal vigente.
En consecuencia, sobre la base de las
consideraciones legales, jurisprudencia administrativa citada y conclusiones del
informe de fiscalización referido en el cuerpo del presente informe, cúmpleme
informar a Ud. que no se constató la existencia de infracciones súsceptibles de ser
observadas y, eventualmente, sancionadas por este Servicio, respecto de la
materia denunciada en su presentación.
Saluda a Ud.,
DIRECTORA
ARÍA CECILIASÁNCHEZ TORO
BOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO
s
MAO/SMS/MOP
Distribución:
Jurídico
Partes
Control
Abogado Sr. Pedro Muga Ramírez, Secretario Comisión de Trabajo y
Seguridad Social H. Cámara de Diputados.