N° 1943 de 2021

Trabajo Dirección del Gobierno de Chile

Departamento Jurídico y Fiscalía E115068/2021 1943

ORDINARIO N°:

MATERIA:

Dirección del Trabajo. Competencia. Consulta genérica.

RESUMEN:

LaDirección del Trabajo debe abstenerse de emitir un pronunciamiento jurídico, por tratarse de una consulta de carácter genérico, sin perjuicio de lo señalado en el cuerpo del presente informe.

ANTECEDENTES: Presentación de Sra. [nombre reservado], de 27.07.2021.

SANTIAGO, 0 4 AGO 2021

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A: SRA. [nombre reservado]

[correo reservado]

Mediante presentación señalada en el antecedente, usted refiere que es educadora diferencial dependiente de una Corporación Municipal,sin proporcionar mayores datos de su empleador. Agrega que tiene 5 meses de embarazo y en relación con ello efectúa consulta jurídica, referente a si es posible acogerse a la Ley Nº21.260 y continuar con teletrabajo, dado que en el establecimiento educacional le indicaron que, para ello, debe presentar certificado de su médico, que indique alguna enfermedad pre-existente y una carta dirigida al DAEM, argumentando la posibilidad de realizar trabajo a distancia.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica que estructura y fija funciones de la Dirección del Trabajo, en el literal b) inciso 2° de su artículo 1°, establece que le compete "Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo".

Por su parte, el artículo 5° letra b), del precitado cuerpo legal, dispone: "Al Director le corresponderá especialmente:

b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento".

Del análisis de las disposiciones citadas se desprende, claramente, que la facultad interpretativa otorgada por el legislador a esta Dirección se encuentra radicada en el Director/a del Trabajo, autoridad que está facultada para fijar el sentido y alcance de la legislación y reglamentación laboral y social, limitada al marco que le señala el propio Código del Trabajo y su ley orgánica.

Por su parte, al Departamento Jurídico le corresponde responder consultas legales, relacionadas con la legislación y reglamentación laboral, cuando se trate de materias en las que existe precedente, a través de anteriores pronunciamientos jurídicos de la Dirección del Trabajo o que se mantenga la doctrina institucional. Ahora bien, al tenor de la presentación efectuada, se solicita un pronunciamiento jurídico referente a si estando embarazada, es posible acogerse a la Ley Nº21.260 y continuar con teletrabajo, sin aportar antecedentes suficientes, tales como, la individualización de su empleador; jornada de trabajo; en qué consisten sus funciones; cargo de persona que le habría solicitado certificado médico; entre otros. En tal sentido, resulta pertinente destacar que la doctrina de este Servicio ha precisado que no resulta jurídicamente procedente pronunciarse de modo genérico sobre materias respecto de las cuales no se cuenta con información suficiente, por lo que no será posible emitir el pronunciamiento solicitado.

Sin perjuicio de lo expuesto, en lo que respecta a la Ley Nº21.260, se informa que, el artículo primero de la mencionada ley, agregó un inciso 2º al artículo 202 Código del Trabajo, estableciendo lo siguiente:

“Igualmente, si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX del Título Il del Libro I de este Código, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello. Si la naturaleza de las funciones de la trabajadora no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora”.

Que de la norma recién citada se desprende que el legislador establece una protección en favor de las trabajadoras embarazadas, consistente en que el empleador debe ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, sin señalar en parte alguna que para ello sea necesario acreditar una enfermedad pre-existente.

A lo anterior cabe agregar que la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen Nº1654/20 14.06.2021, señala que no existe impedimento para “...que los docentes y asistentes de la educación puedan pactar con sus empleadores, ya sea al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, la prestación de servicios bajo las modalidades trabajo a distancia o teletrabajo”. En todo caso, para ello, es necesario suscribir un pacto, según así se desprende del artículo 152 quáter G, inciso 1º, que establece lo siguiente:

“Las partes podrán pactar, al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, la que se sujetará a las normas del presente Capítulo. En ningún caso dichos pactos podrán implicar un menoscabo de los derechos que este Código reconoce al trabajador, en especial, en su remuneración.”

En consecuencia, tomando en consideración las razones formuladas y disposiciones legales citadas, se informa que la Dirección del Trabajo deberá abstenerse de emitir el pronunciamiento jurídico solicitado, por tratarse de una consulta de carácter genérico, sin perjuicio de lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Saluda atentamente a Ud., DIRECCIÓN DEL TRABAJO 04 AGO 2021

JUAN DAVIDTERRAZAS PONCE DEL OFICINA DE PARTES ABOGADO

JÉFE DEPARTAMENTOJURÍDICO Y FISCAL JEFE

DIRECCIÓN DÉL TRABAJO

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