ORD. N°207

Trabajo Dirección del
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E 3169 (59) 2021
ORDINARIO N°:
Juldico
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Principio de continuidad laboral en los Casinos de
Juego.
RESUMEN:
1.- No procede reconsiderar el criterio de este
Servicio contenido en el Ord. Nº3303 de
17.12.2020.
2.- La doctrina uniforme e invariable de este
Servicio ha señalado que los cambios o
modificaciones de la persona jurídica empleadora,
sea como concesionaria o sociedad operadora de
un casino de juego, no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus
contratos individuales o de los instrumentos
colectivos de trabajo. De esta forma, los
trabajadores mantienen su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores, en virtud del
principio de continuidad laboral que consagra el
inciso 2° del artículo 4° del Código del Trabajo.
ANTECEDENTES:
1)Instrucciones de Jefa de Unidad de
Pronunciamientos, Innovación Estudios
Laborales de 26.03.2021 y 06.09.2021.
2)Instrucciones de 04.06.2021 de Jefe de Gabinete
de Directora del Trabajo.
3)Pase Nº39 de 14.01.2021 de Jefe de Gabinete de
la Directora del Trabajo.
4)Oficio Ordinario Nº40/2021 de 11.01.2021 de la
Superintendencia de Casinos de Juego.
SANTIAGO, 03 FEB 2022
DE: DIRECTORA DEL TRABAJO
A: SUPERINTENDENTA DE CASINOS DE JUEGO

Mediante Oficio Ordinario Nº40/2021 de 11.01.2021, se ha solicitado a este
Servicio una nueva revisión a tres materias planteadas con anterioridad por la
Superintendencia de Casinos de Juego, y que fueron respondidas a través de Ord.
Nº3303 de 17.12.2020. La primera de ellas se vincula con los cambios de
concesionario que ocurren en el ámbito de los Casinos de Juego. La segunda se
relaciona con el respeto que debe existir en las bases técnicas que elabore la
Superintendencia de Casinos de Juego al principio de continuidad laboral, así como
también a la prohibición de discriminación en el ámbito laboral que consagra el
inciso tercero del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política. La tercera con
recomendaciones o lineamientos para documentar y respaldar la verificación de la
Dirección del Trabajo, es decir, sobre el cumplimiento de la oferta de trabajo a un
mínimo de 80% de los trabajadores.
1.- En relación con el cambio de concesionario de los Casinos de Juego, se
plantea que dicha figura jurídica se extingue por aplicación de la Ley Nº19.995 y el
Decreto Nº1722 de 04.04.2016 del Ministerio de Hacienda, que aprobó el
Reglamento para la tramitación y otorgamiento de permisos de operación de
Casinos de Juego y que derogó el DS Nº211 del mismo Ministerio. Agrega que en
la actualidad existen dos tipos de Casinos de Juego en operación en nuestro país,
los que se autorizaron conforme al proceso establecido en la Ley Nº19.995, y son
explotados por una “sociedad operadora" y aquellos que se autorizaron en virtud de
cuerpos legales específicos en siete comunas, los llamados “casinos municipales"
de Arica, Iquique, Coquimbo, Viña del Mar, Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales,
que se explotan conforme las reglas de un contrato de concesión suscrito entre la
respectiva Municipalidad y la empresa concesionaria. Añade que, es imposible
satisfacer el principio de continuidad laboral en las bases técnicas que elabore la
Superintendencia de Casinos de Juego, porque en los procesos de otorgamiento o
renovación de permisos, está la posibilidad de adjudicar a empresas desafiantes,
las que no son continuadoras legales de las empresas que salen de la industria, y
de esta forma no resulta factible que las empresas entrantes presenten un proyecto
que se ajuste a la dotación de trabajadores de otro Casino, el que eventualmente
perdería su cupo.
Respecto a lo anterior, cumplo con informar a Ud. que la precedente
distinción planteada en su presentación entre “casinos municipales" y aquellos
explotados por una “sociedad operadora", no altera la conclusión señalada en Ord.
N°3303 de 17.12.2020 cuya revisión solicita. En este sentido la Dirección del Trabajo
ha concluido en Ord. Nº5297/121 de 06.11.2017 en relación con la materia que: “El
cambio de concesionario u operador de Casinos de Juego, constituye una
modificación en la mera tenencia de la empresa, razón por la que no podrán por
este hecho, verse alterados los derechos ni obligaciones de naturaleza laboral." Así,
este Servicio tanto con el cambio de concesionario como de operador de Casinos
de juego, ha razonado que debe ser respetado el principio de continuidad laboral
que consagra el legislador en el inciso 2° del artículo 4º del Código del Trabajo, en
virtud del cual, por el solo ministerio de la ley, los derechos y obligaciones de los
trabajadores emanados de sus contratos individuales de trabajo o de los
instrumentos colectivos vigentes, mantienen su validez y continuidad con el nuevo empleador.

En este sentido, se debe distinguir entre empleador y empresa. Ambos
conceptos los define el artículo 3 del Código del Trabajo en los siguientes términos:
“Para todos los efectos legales se entiende por:
a)empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios
intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de
trabajo".
El inciso 3° de la misma disposición legal, define que empresa es “(..) toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la
dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales
o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".
Por su parte, la doctrina de este Servicio contenida en Ord. Nº3542/97 de
12.08.2005, al referirse a la norma del inciso 2° del artículo 4° del Código del
Trabajo, ha dicho: "De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere,
como reiteradamente lo ha sostenido esta Dirección, que el legislador ha vinculado
la continuidad laboral y los derechos individuales y colectivos del trabajador con la
empresa en sí y no con la persona natural o jurídica dueña de ésta. Por tal razón,
las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia
de la empresa no alterarán tales derechos ni la subsistencia de los contratos de
trabajo, los que continúan vigente con el nuevo empleador.
En otros términos, la relación laboral se establece entre el trabajador y el
empleador, considerando como tal la organización de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines
económicos, sociales, culturales o benéficos. Lo fundamental, entonces, para
mantener el vínculo laboral es el componente factual, el que, permaneciendo en el
tiempo, permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las
modificaciones que pueda sufrir el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu
del legislador al establecer la norma contenida en el inciso 2º del artículo 4º del
Código del Trabajo, antes mencionado, que expresamente reconoce la continuidad
y vigencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual sino que
además se refiere a los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su
vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores".
De esta forma, en el ámbito de los Casinos de Juego, el empleador
corresponde al concesionario o “sociedad operadora" que obtiene el contrato de
concesión, o, el permiso de operación de parte de la Superintendencia del sector
para explotar un Casino de Juego en conformidad con la normativa aplicable. Por
su parte, la empresa, es la organización de medios personales, materiales e
inmateriales que dirige el empleador, para, en este caso, cumplir con la finalidad de
explotar un Casino de Juego.
En esta perspectiva, la Ley Nº19.995 que "Establece las Bases Generales
para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego", define
en su artículo 3 literal g), lo siguiente: “Operador o Sociedad Operadora: la sociedad
comercial autorizada, en los términos previstos en esta ley, para explotar un casino
de juego, en su calidad de titular de un permiso de operación". A su vez, la misma
norma, en su literal e), señala que es: "Permiso de Operación: la autorización que
otorga el Estado, a través de la Superintendencia, para explotar un casino de juego,
incluidas en él las licencias de juego y los servicios anexos”.

Así las cosas, lo que autoriza la Superintendencia es el permiso de operación
del empleador, o en este caso o en este caso “operador" o “sociedad operadora",
entidad que puede cambiar, dependiendo de la renovación, denegación o extinción
del permiso de autorización otorgado por la Superintendencia de Casinos de Juego
en el proceso respectivo. Por otra parte, la existencia de la empresa que explota el
Casino de juego permanece en el tiempo, a pesar de los cambios de "sociedad
operadora" o “empleador" que puedan acontecer, y está restringida a los 24 cupos
que el inciso 1° del artículo 16 de la Ley N°19.995 permite en nuestro país.
Asimismo, la Superintendencia no solo tiene la atribución de otorgar o
renovar los permisos de operación de Casinos de juego, como se anticipaba, sino
que, además, se le reconoce la facultad de denegar y revocar dichos permisos en
las circunstancias que ha establecido el legislador, tal como reconoce el N°1 del
artículo 37 de la Ley N°19.995. Lo anterior demuestra una vez más que es el
empleador el que está sujeto a extinción, pero no la empresa, la que continuará bajo
la dirección de otro empleador según las circunstancias de cada caso. Prueba de
ello, es que el legislador no ha previsto la reducción en el cupo de 24 casinos de
juego, que se permiten en Chile, a 23 en caso que se revoque o extinga el permiso
de operación de un “Operador" determinado, en los casos que contempla el artículo
30 de la Ley N°19.995.
Por su parte, los proyectos que ofrezcan las sociedades comerciales
postulantes y que resulten en definitiva aprobados por la Superintendencia, pueden
significar un cambio en la explotación del casino de juego, sea porque, se traslada
de comuna, ofrece distintos servicios anexos, la licencia de explotación de juegos
de azar es distinta, etc. Lo que no se altera es la existencia de la empresa que
explota el casino de juego, la que continuará en los casos en que se revoca el
permiso o no se autoriza su renovación con otro operador, probablemente bajo
distintas circunstancias. Tal razonamiento se justifica por la regulación normativa
especial que tiene el sector de Casinos de Juego, que impide su proliferación
ilimitada, al regular el artículo 16 de la Ley Nº19.995 que solo pueden autorizarse y
funcionar hasta 24 casinos de juego en el territorio nacional, como se dijo
anteriormente. Tal norma es confirmada por el literal a) del artículo 43 del Decreto
N°1722 de 2005 del Ministerio de Hacienda. Asimismo, el literal a) del artículo 17 de
la Ley Nº19.995, establece que las sociedades anónimas cerradas constituidas en
Chile que deseen optar a un permiso de operación para un casino de juego, deberán
cumplir con la restricción siguiente: “a) El objeto social será la explotación de un
casino de juego, en los términos previstos en la presente ley y sus reglamentos".
Estas regulaciones normativas en el rubro de los Casinos de juego, refuerzan
la idea que para efectos laborales se ha venido destacando: la existencia de la
empresa permanece en el tiempo, y la Superintendencia del ramo, a través del
permiso de autorización permite la renovación de la misma sociedad comercial en
la explotación del casino de juego, o bien, deniega o revoca el permiso y autoriza a
una persona jurídica distinta para continuar con la misma explotación del mismo
cupo dentro del límite legal de 24 casinos de juego que permite el legislador en
nuestro país. Incluso, estos "cupos" tienen restricciones en cuanto a la zona
geográfica en donde operarán, en conformidad con la disposición legal
recientemente citada. Además, en el inciso 2° del artículo 3º transitorio de la Ley
N°19.995, se señala que las comunas de Arica, Iquique, Coquimbo, Viña del Mar,

Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales, continuarán siendo sede de un casino de
juego por un total de tres períodos de quince años cada uno, plazos que en lo
sucesivo incluso pueden ser renovados, no obstante la extinción de las concesiones
a partir del 01.01.2018. Este criterio vuelve a demostrar el estrecho vínculo que
existe entre el cupo de explotación de un casino de juego asociado a una zona
geográfica determinada, lo que reafirma el razonamiento que se ha venido
señalando: la empresa que explota el casino de juego en uno de los 24 cupos que
se permiten autorizar en nuestro país, no se extingue en los casos en que la
sociedad comercial que se adjudicó la operación no logre renovar su respectivo
permiso de autorización, o bien, se extinga o revoque. Estas circunstancias
representan la extinción del empleador, que no afecta a la existencia de la empresa,
la que permanecerá en el tiempo explotada por otra sociedad comercial, hecho que
no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores pactados en sus contratos
individuales o instrumentos colectivos de trabajo, efecto que, como ya se advirtió,
se produce por el solo ministerio de la ley.
2.- Luego de referirnos al principio de continuidad laboral, la cuestión
planteada debe ser vinculada con el principio de no discriminación en materia
laboral, que específicamente deberemos destacar en relación con las bases
técnicas que elabora la Superintendencia de Casinos de Juego para autorizar el
permiso de operación de que se trata.
En este punto, vuelve a afirmar la Superintendencia del ramo, que los
cambios de concesionario o de operador de casinos de juego no constituyen
continuidad laboral, asunto que como ya se dijo, viene a confundir el concepto de
empresa con el de empleador desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, pues,
es la entidad empleadora dada por la sociedad comercial la que puede tener
alteraciones en su existencia pero no la empresa que explota al casino de juego,
atendidas las características y límites contenidos en el régimen jurídico aplicable al
rubro.
Posteriormente, se hace alusión a la norma del literal i) del inciso 3° del
artículo 3º transitorio de la Ley Nº19.995, que, en lo que interesa, señala: "i. La
Superintendencia deberá dictar la resolución de apertura del proceso dentro del
plazo de ciento veinte días contado desde la fecha de entrada en vigencia de esta
ley. Para estos efectos, el Consejo Resolutivo de la Superintendencia, previa
proposición de esta, determinará las condiciones especiales para el otorgamiento
del permiso de operación, que considerarán, entre otras, una oferta económica
minima garantizada, la construcción o ampliación de la infraestructura turística de
la comuna donde haya de instalarse el casino y el porcentaje de trabajadores que
se desempeñan para el actual concesionario que continuarán prestando servicios,
que no podrá ser inferior al 80%".
Esta disposición legal se enmarca en la normativa transitoria que regula la
Ley N°19.995, cuyo objeto es establecer reglas especiales para los procesos de
permisos de autorización para los casinos de juego que operan en las comunas de
Arica, Iquique, Coquimbo, Viña del Mar, Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales,
cuyos regímenes legales de carácter especial y las concesiones amparadas bajo
dichas normas, se extinguieron definitivamente a partir del 1 de enero de 2018, por
disposición expresa del inciso 1° del artículo 3º transitorio de la Ley Nº19.995.

De acuerdo con lo anterior, concluir que la extinción de los regímenes
especiales de los llamados “casinos municipales” implica el término de la empresa
por el solo ministerio de la ley, conforme lo disponen los artículos 2º y 3º transitorios
de la Ley Nº19.995, complementados por la Circular Nº84 de 2017 de la
Superintendencia del ramo, no se ajusta a la normativa laboral, especialmente en lo
que se vincula con el principio de continuidad laboral analizado en el numeral
anterior.
Por el contrario, del estudio de la normativa transitoria de la Ley Nº19.995,
se obtiene que el inciso 2° del artículo 3º transitorio de la Ley Nº19.995, es enfático
en señalar que: “A partir de dicha fecha, las comunas señaladas en el inciso anterior
continuarán siendo sede de un casino de juego por un total de tres períodos de
quince años cada uno. Una vez vencido el último de los referidos períodos, la sede
podrá ser renovada por plazos sucesivos de quince años, salvo resolución fundada
del Consejo Resolutivo en contrario. Con todo, no podrá excederse el número de
permisos de operación autorizados conforme a lo dispuesto en el inciso primero del
artículo 16 de la presente ley".
De esta forma se observa una regulación que no altera la existencia de la
empresa que explota juegos de azar en una zona geográfica individualizada, porque
la normativa sigue previendo la existencia de un casino de juego en cada comuna
señalada. Por el contrario, lo modificado es el procedimiento para adjudicar su
explotación a una persona jurídica determinada. Desde dicha perspectiva, la
normativa transitoria de la Ley Nº19.995 significó el término del concesionario, mas
no de la empresa que explota el casino de juego, la que se traspasará a otra
"sociedad operadora".
En este proceso, la normativa transitoria ha previsto que el Consejo
Resolutivo de la Superintendencia determine dentro de las condiciones especiales
para otorgar el permiso de operación, la regla de respetar el principio de continuidad
laboral. Lo anterior conlleva mantener el puesto de trabajo de a lo menos el 80% de
trabajadores que se desempeñan para el actual concesionario, tal como exige la
normativa del numeral i) del artículo 3º transitorio de la Ley Nº19.995 ya citado.
En este sentido, se informa que a través de las Bases Técnicas que para los
procesos de otorgamiento de permisos de operación que elaboró la
Superintendencia punto 1.2.1 ii, se crearon tres condiciones aplicables a los
trabajadores que actualmente se desempeñan para el actual concesionario, con el
propósito de dar cumplimiento a la anterior exigencia legal y completar al menos el
porcentaje de 80%, a saber:
“a) Que hayan sido contratados directamente por la concesionaria del casino
de juego;
b) Que presten servicios al casino de juego y no en los servicios anexos; y
c) Que hayan tenido un contrato de trabajo vigente al 11 de agosto de
2015 y que se mantenga ininterrumpido hasta la fecha de adjudicación del
permiso de operación del Casino respectivo".

Como es posible observar, estas bases técnicas contienen elementos
diferenciadores entre trabajadores que no están vinculados con la capacidad o
idoneidad de éstos, únicos parámetros que la Constitución Política de la República
ha reconocido como excepción al principio de no discriminación en materia laboral.
Desde dicha perspectiva, el inciso 3° del Nº16 del artículo 19 de la
Constitución Política, consagra que “se prohíbe cualquiera discriminación que no se
base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".
Así, la doctrina ha dicho que: "La Constitución dispone un estándar o
parámetro de comportamiento al indicar que las reglas de idoneidad y capacidad
personal son los factores legítimos de diferenciación. La idoneidad o capacidad es
la aptitud o habilidad natural o aprendida, para el desempeño del empleo o cargo
sin más condiciones habilitantes que meras formalidades"1.
Por su parte, el inciso 3° del artículo 2° del Código del Trabajo prescribe que:
“Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación”.
A su vez, la jurisprudencia de este Servicio, se ha pronunciado sobre el
respeto al “derecho a la no discriminación" el cual constituye uno de los objetivos
más importantes para el legislador laboral, pues configura, “una expresión jurídica
tangible y concreta de la dignidad de la persona humana, por cuanto se constituye
en un verdadero derecho subjetivo, en tanto ampara y tutela los espacios de libertad
de los ciudadanos, garantizando un verdadero “status jurídico" para los mismos,
irrenunciable e irreductible". (Dictamen N°2856/162 de 30.08.2002).
Además del rango constitucional del principio de no discriminación en materia
laboral, dicho concepto jurídico ha recibido reconocimiento internacional, desde que
el Convenio OIT “Sobre la discriminación (empleo y ocupación)" Nº 111 de 1958 y
su Recomendación, lo han consagrado y elevado a la categoría de Convenios OIT
fundamentales. Es así como el artículo 1 del Convenio OIT Nº111, ratificado por
Chile en 1971, define en sus numerales 1 y 2 lo siguiente:
“1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados.
' García Pino, Gonzalo y Contreras Vásquez, Pablo. "Diccionario Constitucional Chileno". Cuadernos del Tribunal Constitucional. Nº55, 2014, p. 528.

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2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación".
Las normas que otorguen garantías de rango constitucional, tanto nacionales
como internacionales aplicables al ordenamiento jurídico nacional, tienen vigencia
en las relaciones de trabajo, por cuanto el primer inciso del artículo 5º del Código
del Trabajo establece que: "El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de éstos". Dicho precepto legal debe ser entendido en armonía con lo
dispuesto en el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política que señala: "El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".
Es por tales fundamentos anteriormente manifestados, que necesariamente
se debe confirmar el criterio contenido en Ord. Nº3303 de 17.12.2020, en orden a
interpretar que las bases técnicas elaboradas por la Superintendencia de Casinos
de Juego, contenidas en la Resolución Exenta Nº 176 de 05.05.2016, deben
sujetarse a las normas constitucionales de mayor jerarquía, de manera de otorgar
cumplimiento al principio de supremacía constitucional en el ámbito del trabajo.
Por otra parte, en relación con la situación de organizaciones sindicales y el
grupo de trabajadores que constituyen el 20% que serían excluidos de la oferta de
trabajo por la nueva sociedad operadora, cabe señalar que, en virtud del principio
de continuidad laboral, las organizaciones sindicales, por el solo ministerio de la ley,
conservan todos sus derechos y obligaciones en el ámbito del derecho del trabajo.
Y, a su vez, dicho principio ampara al 20% de trabajadores cuyo término del vínculo
laboral se pudiera determinar a partir del cambio de empleador en los casos en que
la sociedad operadora no corresponda con la persona jurídica que anteriormente
hubiese explotado al casino de juego respectivo. Concurre además, en este último
caso, el principio de prohibición de la discriminación en materia laboral, cuyo rango
es constitucional, y que se traduce en no permitir discriminaciones o exclusiones de
trabajadores que no se basen en su capacidad o idoneidad, tal como se expusiera
con anterioridad.
Finalmente, en materia de recomendaciones o lineamientos respecto del
cumplimiento de la presentación de la oferta de trabajo a un mínimo de 80% de los
trabajadores, nuestro Servicio está dispuesto siempre a colaborar en lo que se
requiera por vuestra parte, con los límites ya señalados en el Ord. N°3303 de
17.12.2020 respecto al ámbito de su competencia.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas,
disposiciones legales, constitucionales e internacionales citadas y jurisprudencia
administrativa invocada, cumplo con informar a usted que:

1.- No procede reconsiderar el criterio de este Servicio contenido en el Ord.
N°3303 de 17.12.2020.
2.- La doctrina uniforme e invariable de este Servicio ha señalado que los
cambios o modificaciones de la persona jurídica empleadora, sea como
concesionaria o sociedad operadora de un casino de juego, no alterarán los
derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, los que mantienen sus
vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores, en virtud del principio de
continuidad laboral que consagra el inciso 2° del artículo 4° del Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
DIREC
ABOGADO
DIRECTORA DEL TRABAJO
Distribución:
Jurídico
Partes