N° 3303 de 2020

Dirección del Gobiermo de Chile

Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales

S/E (1610) 2020

E 65626 (1930) 2020 3303

ORDINARIO N°:

ACTUACIÓN:

Aplica doctrina.

MATERIA:

Efectos jurídicos de lo dispuesto en el artículo 3° transitorio literal i) de la Ley N° 19.995, que establece las Bases Generales para la Autorizacion, Funcionamiento y Fiscalizacion de Casinoș de Juego, en relación con el principio de continuidad laboral contenido en el inciso segundo artículo 4 del Código del Trabajo. Participación de fiscalizadores del trabajo en procesos de fiscalización de la Superintendencia de Casinos de Juego.

RESUMEN: 1.- El cambio de concesionario de un Casino de Juego, constituye una modificación de la mera tenencia de la empresa, por lo que los derechos de todos los trabajadores sin exclusión, contenidos en sus contratos individuales o en instrumentos colectivos, permanecen inalterados sin verse afectados en cuanto a su vigencia y continuidad con el nuevo operador. 2.-La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.995 que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, no corresponde a los fiscalizadores de este Servicio, sin perjuicio de la coordinación de actividades conjuntas que pueden realizar la Superintendencia de Casinos de Juego y la Dirección del Trabajo.

ANTECEDENTES:

1) Instrucciones de 23.11.2020 de Jefa de U. de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales.

2) Correos electrónicos de 22.09.2020 de Sra. [nombre reservado]

Ester Carrillo, Jefa de Gabinete de Subdirectora del Trabajo.

3) Oficio Ord. N° 441 de 23.03.2020 de la Superintendencia de Casinos de Juego.

SANTIAGO, 17 DIC 2020

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

A: SRA. [nombre reservado]

SUPERINTENDENTA DE CASINOS DE JUEGO

Mediante solicitud de ANT 2). se ha requerido a este Servicio un pronunciamiento que se refiera a los efectos jurídicos de lo dispuesto en el literal i) del artículo 3° transitorio de la Ley N° 19.995 que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, que señala que para el proceso de asignación del permiso de operación de los nuevos concesionarios, se establecerá como condición especial, que el porcentaje de trabajadores que se desempeñan para el actual concesionario y que continuarán prestando servicios, no podrá ser inferior al 80%. En este sentido, la Superintendencia de Casinos de Juego afirma que, por intermedio de su Consejo Resolutivo, incorporó la anterior norma legal a las condiciones especiales determinadas para los procesos llevados a cabo en las comunas de: Arica, Iquique, Coquimbo, Viña del Mar, Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales. Agrega que, en las bases técnicas elaboradas, y dando cumplimiento tanto a lo regulado por la Ley N° 19.995 como por su Reglamento, contenido en el Decreto Nº 1.722 de 2015 del Ministerio de Hacienda, para proteger a los trabajadores especializados que tienen pocas oportunidades de sustitución de la fuente laboral, se añadieron tres requisitos copulativos a los trabajadores que recibirán la oferta de continuar prestando servicios: i) Que hayan sido contratados directamente por la concesionaria del casino de juego; ii) Que presten servicios al casino de juego y no en los servicios anexos; y, ii) Que hayan tenido un contrato de trabajo vigente al 11 de agosto de 2015 y que se mantenga ininterrumpido hasta la fecha de adjudicación del permiso de operación del Casino respectivo.

De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia verifica el cumplimiento de estas condiciones para autorizar al adjudicatario del permiso de operación, específicamente comprobando la existencia de una oferta de trabajo individual en condiciones similares de remuneración y funciones, correspondiente al menos al 80% de los trabajadores que cumplan las condiciones antes descritas.

Es por tales motivos, que se solicita a este Servicio el otorgamiento de lineamientos, así como si resulta pertinente, la intervención directa de funcionarios de la Dirección del Trabajo en tales labores de fiscalización.

Finalmente solicita clarificar la situación de las organizaciones sindicales y de aquellos trabajadores que no entran al grupo del 80% de trabajadores que recibirán la oferta individual de trabajo en condiciones similares de remuneración y funciones.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. que el artículo 3° transitorio de la Ley N° 19.995 en su literal i), establece que:

“La Superintendencia deberá dictar la resolución de apertura del proceso dentro del plazo de ciento veinte días contado desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley. Para estos efectos, el Consejo Resolutivo de la Superintendencia, previa proposición de esta, determinará las condiciones especiales para el otorgamiento del permiso de operación, que considerarán, entre otras, una oferta económica mínima garantizada, la construcción o ampliación de la infraestructura turística de la comuna donde haya de instalarse el casino y el porcentaje de trabajadores que se desempeñan para el actual concesionario que continuarán prestando servicios, que no podrá ser inferior al 8o%. La propuesta que formule la Superintendencia deberá efectuarse previa audiencia de los alcaldes de las comunas a que se refiere el inciso primero del presente artículo, sin perjuicio de que, una vez efectuada dicha propuesta, el Consejo Resolutivo deberá oír a las referidas autoridades si estas lo solicitan."

La Dirección del Trabajo ya se pronunció sobre la materia, a través de Dictamen N° 5297/121 de 06.11.2017, en donde se destaca lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 4° del Código del Trabajo, que señala:

“Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores."

Luego, aplicando este principio de la continuidad laboral al caso concreto, es necesario considerar que la doctrina de este Servicio, contenida en Dictamen N° 627/14 de 21.01.1991, ha establecido que el cambio de concesionario de un Casino de Juego, constituye una modificación de la mera tenencia de la empresa, por lo que los derechos de los trabajadores, contenidos en sus contratos individuales o en instrumentos colectivos, permanecen inalterados sin verse afectados en cuanto a su vigencia y continuidad con el nuevo operador. A lo anterior, el Dictamen N° 5297/121 de 06.11.2017 ya citado, agrega: “Lo anterior, deriva de entender que el término del contrato de concesión no implica un motivo justificado para poner fin a la relación laboral, puesto que, ante tales circunstancias, no se configurarían las causas de término consistentes en el fin de la obra o faena, ni el vencimiento del plazo convenido, sino más bien, una eventualidad propia de la explotación del negocio, misma que en virtud del principio de ajenidad, no puede ser transferida en perjuicio de los trabajadores.

En ese sentido, se comprende que el legislador haya utilizado la expresión continuidad, y no un mecanismo indemnizatorio a favor de los trabajadores, puesto que todo el sistema de autorización de casinos se funda en un interés de continuidad operacional."

Es por tal razón, que el legislador laboral al establecer el principio de continuidad laboral, lo hizo en favor de todos los trabajadores sin exclusión, protección que no puede reducirse solo a un conjunto de un 80% del total de trabajadores con relación laboral vigente en una determinada empresa.

Por consiguiente, el grupo que representa al 20% restante, también está amparado por este principio, de manera que el cambio de concesionario del Casino de Juego en donde se desempeñan, tal como ha definido la doctrina: “(..) no implica un motivo justificado para poner fin a la relación laboral, puesto que, ante tales circunstancias, no se configurarían las causas de término consistentes en el fin de la obra o faena, ni el vencimiento del plazo convenido, sino más bien, una eventualidad propia de la explotación del negocio, misma que en virtud del principio de ajenidad, no puede ser transferida en perjuicio de los trabajadores.” (Dictamen N° 5297/121 de 06.11.2017). Siguiendo este razonamiento podemos añadir también, que tampoco debe representar el cambio de concesión, una alteración de las condiciones de trabajo pactadas en los contratos individuales o en instrumentos colectivos, ni tampoco la afectación de las organizaciones sindicales. Por lo tanto, las bases técnicas que se elaboren por la Superintendencia de Casinos de Juego para los efectos de autorizar permisos de operación deberán considerar no solo este principio laboral de continuidad, si no que también la prohibición de discriminación que en materia laboral consagra el artículo 19 N° 16 inciso tercero de la Constitución Política de la República que dice:

“Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.”

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de la intervención directa de fiscalizadores del trabajo, en procesos de fiscalización que el legislador ha encomendado sean realizados por la Superintendencia de Casinos de Juego, dicho tipo de actuación está vedada por cuanto el ámbito de actuación para los inspectores laborales, queda restringida a la aplicación de la legislación del trabajo, tal como establecen los artículos 505 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 1º letra a) de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, DFL N° 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por lo que, la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.995 queda prohibida a los fiscalizadores del trabajo, sin perjuicio de la coordinación de actividades conjuntas que pueden realizar los Servicios Fiscalizadores involucrados. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que: 1.- El cambio de concesionario de un Casino de Juego, constituye una modificación de la mera tenencia de la empresa, por lo que los derechos de todos los trabajadores sin exclusión, contenidos en sus contratos individuales o en instrumentos colectivos, permanecen inalterados sin verse afectados en cuanto a su vigencia y continuidad con el nuevo operador. 2.- La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 19.995 que establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, queda prohibida a los fiscalizadores del trabajo, sin perjuicio de la coordinación de actividades conjuntas que pueden realizar la Superintendencia de Casinos de Juego y la Dirección del Trabajo. Saluda atentamente a Ud.

DEL JUANTERRAZAS PONCE JEFE

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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