ORD. N°424

Dirección del Trabajo
Gobierno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía
Unidad de Pronunciamientos, Innova- ción y Estudios Laborales 424
E.37261 (267) 2022
ORDINARIO N°:
MATERIA: Atiende presentación, sobre pago bono
compensatorio del beneficio de sala cuna, con
efecto retroactivo.
ANTECEDENTE: Presentación de la Sra.
de fecha 24.02.2022.
SANTIAGO,
DE: JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCALÍA 1 6 MAR 2022
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRA.
Mediante documento del ANT., se ha solicitado un
pronunciamiento jurídico a esta Dirección que permita, atendidas las
particularidades explicadas en su presentación, determinar la procedencia del pago
de un bono compensatorio, con efecto retroactivo, del beneficio de sala cuna, por
parte del empleador, a la trabajadora recurrente, respecto de sus dos hijas menores
de dos años.
Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo
siguiente:
De conformidad a lo dispuesto en los incisos 1º, 3º
y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo y según lo ha señalado la jurisprudencia
reiterada y uniforme de este Servicio, contenida entre otros, en dictamen
N°0059/002 de 07.01.2010, la obligación de disponer de salas cunas puede ser
cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e
independiente de los lugares de trabajo;
2) Construyendo o habilitando y manteniendo
servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se
encuentren en la misma área geográfica y,
3) Pagando directamente los gastos de la sala
cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Por su parte, la doctrina de esta Dirección,
analizada, entre otros en el Ord. N° 761, de 11.02.2008, ha manifestado que el
empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del
Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero a la madre
trabajadora, cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos
que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, teniendo presente, además,
que se trata de un beneficio de carácter irrenunciable.

Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha
emitido pronunciamientos como el Dictamen N° 642/41, de 05.02.2004, que
autorizan, en determinados casos, la compensación monetaria del beneficio de sala
cuna, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o
condiciones laborales de la madre, teniendo presente para ello diversos factores,
entre ellos como ocurre, a vía de ejemplo, con aquellas que laboran en lugares en
que no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta Nacional de Jardines
Infantiles -Junji-, que actualmente debe entenderse por el Ministerio de Educación-
; en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes
durante la duración de éstas viven separadas de sus hijos, en los campamentos
habilitados por la empresa para tales efectos, y/o en turnos nocturnos. Se ha
considerado, asimismo, dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el
pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, los problemas de salud
que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias, que les impide su asistencia
a tales establecimientos.
De lo expuesto, se desprende que en las
circunstancias excepcionalísimas descritas en el párrafo anterior, se ha autorizado,
que las partes acuerden la entrega de un bono compensatorio del beneficio en
estudio, dado que la ocurrencia de algunas de las situaciones descritas haría
imposible que el empleador pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido
utilizando alguna de las tres alternativas indicadas en los párrafos que anteceden,
lo cual en ningún caso implica la renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.
Cabe manifestar que la doctrina sustentada al
respecto se encuentra fundamentada en el interés superior del menor y justifican
por consiguiente, que en situaciones excepcionales, debidamente ponderadas, la
madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones, pueda pactar
con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que
resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando aquella no está
haciendo uso del beneficio, a través de una de las alternativas a que nos hemos
referido precedentemente.
De esta manera, por una parte, es el empleador el
responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus
trabajadoras; y por otra, el derecho a sala cuna es de carácter irrenunciable, al igual
que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales, por aplicación del
inciso 2º del artículo 5 del Código del Trabajo, por cuanto el bien jurídico
contemplado en la preceptiva en análisis es la integridad física y psíquica del menor,
de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquel,
procurando un adecuado desarrollo, y constituyendo el anotado artículo 203 del
Código del Trabajo una disposición integrante del sistema de seguridad social.
En ese sentido, este precepto ha de interpretarse
considerando siempre el resguardo del niño o niña, ya que de no ser así se
contravendría el espíritu y la finalidad de la ley.
Precisado aquello, debemos recordar que el
beneficio de sala cuna es una obligación impuesta por ley al empleador y que, a su
vez, el pago de un bono compensatorio de sala cuna, constituye el cumplimiento de
dicha obligación, a través de un medio equivalente, cuyo desembolso debe
efectuarse en forma íntegra por aquel.
Ahora bien, como usted menciona en su
presentación, a través del Dictamen N°4951/78 de 10.12.2014, la Dirección del
Trabajo, concluyó, por una parte, que "La madre trabajadora que tiene un hijo menor
de dos años, tiene derecho a gozar del beneficio de sala cuna previsto en el artículo
203 del Código del Trabajo, aun cuando se encuentre haciendo uso de licencia
médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo

menor de dos años"; y por otra, que “...la madre trabajadora (que) perciba un bono
compensatorio del beneficio de sala cuna para financiar el cuidado del hijo menor
de dos años en el hogar, tiene derecho a seguir percibiéndolo íntegramente, aun
cuando se encuentre con licencia médica o en cualquier otro evento que le impida
cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años".
Cabe precisar que, analizados los hechos
contenidos en su presentación, se colige que Ud. esta haciendo uso de licencia
médica, por problemas de salud que se han prolongado hasta la fecha, sin que
hubiese solicitado el beneficio del pago de bono compensatorio de sala cuna a su
empleador, durante el tiempo que ha estado haciendo uso de aquella, por
enfermedad.
Al respecto, y contestando su consulta relativa al
pago con efecto retroactivo del beneficio de bono compensatorio de sala cuna, este
Servicio ha señalado en el Ordinario N°2167 de 23.05.2017 que "Respecto a la
procedencia de obtener el pago del bono compensatoria de manera retroactiva, esto
es, por aquellos meses en que la empresa no cumplió íntegramente su obligación,
cabe señalar que sin perjuicio de la facultad con que cuenta este Servicio para
fiscalizar y sancionar las irregularidades que constate en la inspección respectiva,
la trabajadora en cuestión podrá recurrir a los Tribunales de Justicia, con el objeto
de lograr que su empleador le reintegre el gasto que debió asumir por el cuidado de
sus hijos menores de dos años."
Concluyendo el ORD. N°3840, de 23.07.2018 de
este Órgano Fiscalizador que “La procedencia de obtener el pago del bono
compensatorio de manera retroactiva, sin perjuicio de las facultades con que cuenta
este Servicio para fiscalizar y sancionar las irregularidades que eventualmente
pueda constatar, requiere de ponderación y prueba, motivo por el cual la trabajadora
en cuestión podrá recurrir a los Tribunales de Justicia, con el objeto de lograr que
su empleador le reintegre el gasto que debió asumir por el cuidado de su hija menor
de dos años". En el mismo sentido se resolvió, a través del ORD. N°3929, de
27.07.2018.
En consecuencia, sobre la base de las
disposiciones legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada
y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., que respecto a la
procedencia de pagar en forma retroactiva el bono compensatorio de sala cuna que
pudieran acordar las partes, debe estarse a lo señalado de forma precedente, sin
perjuicio del derecho de la trabajadora para recurrir a los Tribunales de Justicia en
orden a obtener el reembolso de los gastos en sala cuna en que hubiere incurrido.
Saluda atentamente a Ud., DIRECCIÓN DEL TRABAJO
16 MAR 2022
JEFE
JUAN DAVIDTERRAZAS PONGE OFICINA DE PARTES
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
LEP AY
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