ORD. N°466

Dirección del Trabajo
Gobferno de Chile
Departamento Jurídico y Fiscalía Unidad de Pronunciamientos,
Innovación y Estudios Laborales E 167500 (281) 2022
46ó
ORDINARIO N°:
Juridia
ACTUACIÓN:
Aplica doctrina.
MATERIA:
Competencia Dirección del Trabajo, potestad de
mando, pregunta genérica. Ley N°21.220,
establecimiento educacional particular pagado.
RESUMEN:
1) Que este Servicio carece de competencia para
emitir el pronunciamiento solicitado, por tratarse de
materias que inciden en la potestad de dirección y
administración, cuyo ejercicio corresponde
exclusivamente al empleador.
2) Esta Dirección se ha pronunciado sobre la
prestación de servicios a distancia o teletrabajo en
establecimientos educacionales en los Dictámenes
Nos 1.654/20 de 14.06.2021 y 2.958/61 de
30.12.2021.
3) Que esta Dirección debe abstenerse de emitir el
pronunciamiento jurídico solicitado, por tratarse de
una consulta de carácter genérico sobre la
configuración de cláusulas tácitas
ANTECEDENTES:
1) Instrucciones de 16.03.2022, de Jefa de Unidad
de Pronunciamientos, Innovación y Estudios
Laborales.
2) Ordinario Nº1308-1663/2021 de 30.09.2021, de
la Inspectora Comunal del Trabajo (S) Santiago Sur
Oriente.
3) Presentación de 29.09.2021 de la Federación de
Sindicatos de Colegios Privados (FESICOP).
SANTIAGO, 2 1 MAR 2022

DE: JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
A: SRES. FEDERACIÓN DE SINDICATOS DE COLEGIOS PRIVADOS
Mediante presentación del antecedente 3), han solicitado un pronunciamiento
jurídico que determine:
1. Si resulta ajustado a derecho que los establecimientos educacionales
particulares pagados impongan a los docentes la obligación de realizar clases de
manera híbrida, esto es, realizando al mismo tiempo docencia de aula con un
número de alumnos y de manera remota con otros, luego de terminado el estado de
excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, es decir, después del
30.09.2021.
2. Si es procedente que el empleador pacte con los profesionales de la
educación que las labores docentes se realicen de acuerdo con las disposiciones
de la Ley Nº21.220, que Modifica el Código del Trabajo en Materia de Trabajo a
Distancia.
3. Si resulta jurídicamente procedente que el empleador disponga que las
funciones docentes se realicen mediante teletrabajo, cuando el establecimiento
educacional se encuentra cerrado por razones ajenas a la pandemia causada por
COVID 19 como, por ejemplo, que el establecimiento sea sede para rendir la Prueba
de Transición Universitaria o de votaciones. Añade que históricamente los docentes
gozaron de un permiso pagado mientras duran esos impedimentos, por lo que el
requerimiento de realizar labores de manera remota supondría una modificación
unilateral de sus contratos de trabajo.
Con respecto a la pregunta 1, es posible anotar, que por Decreto Nº4 de
08.02.2020, del Ministerio de Salud, se declaró alerta sanitaria en todo el territorio
de la República, para enfrentar la amenaza de salud pública causada por la
propagación del nuevo coronavirus 2019.
En este contexto, y en lo que interesa a este pronunciamiento, la autoridad
sanitaria ha dictado diversas resoluciones que disponen medidas por el brote de
Covid-19, las que han oscilado entre la suspensión de las clases presenciales en la
totalidad de los establecimientos educacionales, para luego pasar a la suspensión
de las clases presenciales en todos los establecimientos, permitiéndose continuar
con la prestación del servicio educacional de manera remota conforme a los criterios
establecidos por el Ministerio de Educación, hasta finalmente permitir el
funcionamiento de los establecimientos en cualquier etapa del plan paso a paso si
se da cumplimiento a la normativa, instrucciones y protocolos emitidos por los
Ministerios de Salud y de Educación, con el objeto de asegurar las condiciones
sanitarias.
Al efecto, el numeral 38 de la Resolución Exenta Nº994 de 01.10.2021, del
Ministerio de Salud, que Establece Cuarto Plan Paso a Paso, dispone: "Del
funcionamiento de los establecimientos de educación parvularia, sala cuna, básica
y media. El funcionamiento de los establecimientos de educación parvularia, sala
cuna, básica y media, en cualquiera de los Pasos de que trata el Capítulo ll de esta

resolución, deberá cumplir con la normativa, instrucciones y protocolos emitidos por
los Ministerios de Salud y de Educación, con el objeto de asegurar las condiciones
sanitarias de los establecimientos".
Pues bien, el Ministerio de Educación, mediante Ordinario Nº844 de
19.11.2020, impartió los lineamientos generales para la planificación del año escolar
2021, estableciendo que “El establecimiento educacional debe resguardar el acceso
a clases presenciales de todos los estudiantes en jornada regular. Solo cuando por
efecto de las medidas sanitarias no sea posible que lo anterior se cumpla, se deberá
planificar medidas de educación mixta, bajo las siguientes dos alternativas: Dividir
los días en dos jornadas o alternar los días para grupos diferentes dentro de un
mismo curso. Estas jornadas presenciales acortada, deberán ser complementadas
con procesos formativos a distancia, tal como se realizó este 2020".
Cabe tener presente que, junto con estos lineamientos, el Protocolo de
Medidas Sanitarias para Establecimientos Educacionales correspondiente al
segundo semestre del 2021 indica que las clases presenciales son voluntarias para
las familias, siendo estas quienes deben decidir libremente si envían al alumno al
colegio. Agrega el protocolo, entre los pilares para las clases presenciales, al
sistema híbrido, esto es, "se priorizan las clases presenciales, combinadas con
clases remotas cuando sea necesario, asegurando la educación para todos los
estudiantes del país".
Luego, mediante Ordinario Nº05/1.278 de 28.09.2021 de la División General
de Educación, fueron actualizadas las medidas sanitarias para establecimientos
educacionales, a partir del 01.10.2021, liberando los aforos en aquellos niveles en
que, al menos, el 80% de los estudiantes cuente con esquema completo de
vacunación, lo que permitiría recibir a todos los estudiantes de ese nivel de manera
presencial de forma simultánea.
Con todo, la asistencia presencial de los estudiantes siguió siendo voluntaria
para las familias, y se advierte que la implementación de la actualización contempla
el principio de gradualidad, que permite a los establecimientos educacionales
adoptar medidas acordes a su contexto y a las necesidades de cada comunidad
educativa.
De lo anterior se sigue, que durante el año escolar 2021 el Ministerio de
Educación entregó al empleador -en aquellos casos en que por efecto de las
medidas sanitarias no fuera posible recibir a todos los estudiantes de forma
presencial simultáneamente- la determinación de dividir los días en dos jornadas o
alternar los días para grupos diferentes dentro de un mismo curso, con el
correspondiente complemento de procesos formativos a distancia.
En este sentido, entonces, adoptar una u otra de las alternativas señaladas
forma parte de la potestad de administración del empleador, decisión que no perdió
fuerza solo por el hecho del término del estado de excepción constitucional, ya que
la implementación de las nuevas medidas sanitarias para los establecimientos
educacionales fue gradual, y dependiente de las necesidades de cada comunidad
educativa.
Atendido que la materia que se somete a consideración de este Servicio
incide directa y exclusivamente en la potestad de administración del empleador, es
menester señalar que esta Dirección carece de competencia para emitir el
pronunciamiento solicitado.

En efecto, conforme con la legislación vigente, el empleador cuenta con
atribuciones y facultades privativas para administrar su empresa, que emanan del
derecho de dominio correspondiente. El Código del Trabajo se remite a esta
facultad, en el inciso cuarto de su artículo 306, al precisar que "No serán objeto de
la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del
empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la
misma".
Por su parte, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida,
entre otros, en el Ordinario N° 907, de 11.02.2016, sostiene "corresponde al
empleador la dirección, orientación y estructuración de la empresa, organizando el
trabajo en sus múltiples aspectos: económico, técnico, personal, etc., lo que se
traduce en una facultad de mando esencialmente funcional, para los efectos de que
la empresa cumpla sus fines, la cual, en caso alguno, es absoluta, toda vez que
debe ser ejercida por el empleador con la responsabilidad que le atañe en la
realización del trabajo, con vistas a que su éxito sirva a los inversionistas,
trabajadores y a la comunidad".
Es dable agregar, que el Ordinario Nº 1.165, de 20.03.2013, señaló que "(..)
la ley hace recaer sobre el empleador obligaciones precisas en materia de
administración y dirección, que no pueden ser renunciadas ni modificadas por éste,
de modo que no resulta procedente traspasar esta responsabilidad a la Dirección
del Trabajo cuya función es la de fiscalizar, entre otros, el cumplimiento de tales
deberes".
En cuanto a la pregunta 2, es dable indicar, que esta Dirección se ha
pronunciado sobre la prestación de servicios a distancia o teletrabajo en
establecimientos educacionales en los Dictámenes Nºs1.654/20 de 14.06.2021 y
2.958/61 de 30.12.2021, cuyas copias se acompañan para vuestro conocimiento.
En relación con la consulta 3, cumple informar que la doctrina sobre las
cláusulas tácitas y derechos adquiridos de este Servicio, contenida en el Ordinario
N°3.735, de 18.07.2016, entre otros, sostiene que la formación del consentimiento
puede emanar tanto de una manifestación expresa de la voluntad como de una
tácita, y que esta última se constituye por la “realización reiterada en el tiempo de
determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con
aquiescencia de ambas partes, situaciones éstas que determinan la existencia de
cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita se consignan en el
contrato de trabajo".
Agrega el pronunciamiento que lo anterior autoriza para afirmar que la
relación laboral expresada en un contrato de trabajo que consta por escrito no solo
queda enmarcada en las estipulaciones de dicho instrumento, sino que también por
los pagos y las prácticas que, sin estar escriturados, han sido aplicados
constantemente por las partes por un lapso prolongado, con anuencia diaria o
periódica de las mismas, dando así lugar a un consentimiento tácito entre ellas que
determina la existencia de cláusulas tácitas, las que deben entenderse como parte
integrante del respectivo contrato.
Ahora bien, en la especie se solicita un pronunciamiento genérico y abstracto
respecto a la existencia de una cláusula tácita relativa a un permiso pagado cuando
los establecimientos educacionales cierran por situaciones puntuales, tales como

ser local de votación para elecciones o ser sede para rendir la Prueba de Transición
Universitaria.
Al respecto es menester indicar que para la Dirección del Trabajo no es
posible emitir el pronunciamiento solicitado, ya que la configuración de las cláusulas
tácitas no es uniforme para todas las situaciones, sino que su existencia depende
de las características propias de cada caso.
En consecuencia, en mérito de la normativa anotada, cumplo con informar:
1. Que este Servicio carece de competencia para emitir el pronunciamiento
solicitado, por tratarse de materias que inciden en la potestad de dirección y
administración, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente al empleador.
2. Esta Dirección se ha pronunciado sobre la prestación de servicios a
distancia o teletrabajo en establecimientos educacionales en los Dictámenes Nos
1.654/20 de 14.06.2021 y 2.958/61 de 30.12.2021.
3. Que esta Dirección debe abstenerse de emitir el pronunciamiento jurídico
solicitado, por tratarse de una consulta de carácter genérico sobre la configuración
de cláusulas tácitas.
Saluda atentamente a Ud.,
DEL
JB F B DN
JUAN DAVIDTERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
LBP/KRF DIRECCIÓN-DEL TRABAJO
Distribución
Jurídico
Partes
Control
Inspección Comunal del Trabajo Santiago Sur Oriente
Incluye: Copia del los Dictámenes Nºs1.654/20 de 14.06.2021 y 2.958/61 de 30.12.2021, de la Dirección del Trabajo.